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  • La situación actual de los riesgos laborales para empresas y trabajadores
    el día 13/10/2020 a las 10:00 pm

    En un contexto laboral como el actual, sometido a continuos cambios en el sistema productivo, a la incorporación de innovaciones tecnológicas y a la aparición de nuevas enfermedades relacionadas con el trabajo, la prevención de riesgos laborales supone un gran desafío para las partes implicadas, que tendrán que estar constantemente informados y formados para hacer frente no solo a los riesgos de siempre sino también a los riesgos emergentes. La crisis sanitaria del Coronavirus Entre los grandes desafíos de la prevención de los riesgos laborales del siglo XXI se encuentran la infradeclaración del cáncer laboral y los riesgos psicosociales. Cada vez se está recabando más evidencia científica sobre la relación entre el contacto con determinadas sustancias peligrosas que se encuentran en el ámbito laboral y el desarrollo de estas patologías. Las campañas de sensibilización, eliminación de estas sustancias peligrosas de los lugares de trabajo y la revisión de los valores límites de exposición son el camino para reducir la siniestralidad en este ámbito. No obstante, este año 2020, ha aparecido en escena un actor que nadie podría prever: el SARS-COV-2. En este sentido, la evolución de la crisis sanitaria, que se desarrolla en un escenario de transmisión comunitaria sostenida generalizada, obliga a adaptar y concretar de manera continua las medidas adoptadas para que se recupere paulatinamente la vida cotidiana y la actividad económica, garantizando la capacidad de respuesta de todos los sectores económicos y sociales. La intervención de las empresas, a través de los servicios de prevención (SPRL), frente a la exposición al SARS‐COV‐2 ha sido y es crucial, adaptando su actividad con recomendaciones y medidas actualizadas de prevención con el objetivo general de evitar los contagios: medidas de carácter organizativo, de protección colectiva, de protección personal, de trabajador especialmente vulnerable y nivel de riesgo, de estudio y manejo de casos y contactos ocurridos en la empresa y de colaboración en la gestión de la incapacidad temporal. Es imprescindible, en las empresas, reforzar las medidas de higiene personal en todos los ámbitos de trabajo y frente a cualquier escenario de exposición. Para ello se deben facilitar los medios necesarios para que las personas trabajadoras puedan asearse adecuadamente siguiendo estas recomendaciones. En particular, se destacan las siguientes medidas: la higiene de manos es la medida principal de prevención y control de la infección; etiqueta respiratoria o Cubrirse la nariz y la boca con un pañuelo al toser y estornudar, y desecharlo a un cubo de basura con tapa y pedal. Si no se dispone de pañuelos emplear la parte interna del codo para no contaminar las manos., evitar tocarse los ojos, la nariz o la boca. Practicar buenos hábitos de higiene respiratoria; Mantener distanciamiento físico de 2 metros. La información y la formación son fundamentales para poder implantar medidas organizativas, de higiene y técnicas entre el personal trabajador en una circunstancia tan particular como la actual. Se debe garantizar que todo el personal cuenta con una información y formación específica y actualizada sobre las medidas específicas que se implanten. En este sentido, las medidas del Gobierno instan a las empresas a potenciar el uso de carteles y señalización que fomente las medidas de higiene y prevención. Es importante subrayar la importancia de ir adaptando la información y la formación en función de las medidas que vaya actualizando el Ministerio de Sanidad, para lo cual se requiere un seguimiento continuo de las mismas. Además de la higiene personal, se pondrán los medios necesarios para garantizar la higiene de los lugares de trabajo, que deberá intensificarse en relación con la práctica habitual. Las políticas de limpieza y desinfección de lugares y equipos de trabajo, son importantes medidas preventivas. Es crucial asegurar una correcta limpieza de las superficies y de los espacios, tratando de que se realice limpieza diaria de todas las superficies, haciendo hincapié en aquellas de contacto frecuente como pomos de puertas, barandillas, botones etc. Los detergentes habituales son suficientes. Se prestará especial atención a la protección del personal trabajador que realice las tareas de limpieza. Medidas actuales, planes y recomendaciones El Ministerio de Sanidad, en el marco del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, de 28 de abril, publicó la Estrategia de diagnóstico, vigilancia y control en la fase de transición de la pandemia de COVID‐19, de 6 de mayo de 2020, que ha sido trasladada al BOE mediante la Orden SND/404/2020, de 11 de mayo, de medidas de vigilancia epidemiológica de la infección por SARS‐CoV‐2 durante la fase de transición hacia una nueva normalidad, que regula las obligaciones y procedimientos de obtención y comunicación de información para la vigilancia epidemiológica en relación a la infección del COVID‐19. Por otra parte, cada Comunidad Autónoma ha publicado recomendaciones y guías para empresas y trabajadores al objeto de cumplir con la Ley Prevenciones Riesgos Laborales (LPRL), especificando, más si cabe, el protocolo a seguir en los centros de trabajo. No obstante, a modo general podemos encontrar tres tipos de medidas para cumplir con la LPRL medidas de carácter organizativos, medidas de protección colectiva y medidas de protección personal; que se pasan a resumir a continuación. Las medidas de carácter organizativo Las empresas deberán implementar las medidas necesarias para minimizar el contacto entre las personas trabajadoras y entre estas últimas y los potenciales clientes o público que puedan concurrir en su lugar de trabajo. En este sentido, la disposición de los puestos de trabajo, la organización de la circulación de personas y la distribución de espacios (mobiliario, estanterías, pasillos, etc.) en el centro de trabajo debe modificarse, en la medida de lo posible, con el objetivo de garantizar el mantenimiento de la distancia de seguridad de 2 metros. Asimismo, deberán establecer planes de continuidad de la actividad ante un aumento de las bajas laborales del personal o en un escenario de incremento del riesgo de transmisión en el lugar de trabajo, con un proceso de participación y acuerdo con la representación legal de los trabajadores, así como contemplar las posibilidades de redistribución de tareas y/o teletrabajo si fuera necesario. En aquellos establecimientos abiertos al público se atenderá a las siguientes consideraciones:  El aforo máximo deberá permitir cumplir con las medidas extraordinarias dictadas por las autoridades sanitarias, concretamente con el requisito de distancias de seguridad. Cuando sea posible, se fomentará la habilitación de mecanismos de control de acceso en las entradas de los locales. Este control de acceso debe garantizar el cumplimiento estricto del aforo máximo calculado para esta situación extraordinaria. Cuando sea de aplicación, se establecerán medidas para organizar a los clientes que permanezcan en el exterior del establecimiento en espera de acceder a él cuando lo permita el aforo. Todo el público, incluido el que espera en el exterior del establecimiento, debe guardar rigurosamente la distancia de seguridad. o Se informará claramente a los clientes sobre las medidas organizativas y sobre su obligación de cooperar en su cumplimiento Las medidas de protección colectiva Las empresas deberán implantar barreras físicas de separación: uso de interfonos, ventanillas, mamparas de metacrilato, cortinas transparentes, etc. así como la delimitación y mantenimiento de distancia en mostradores, ventanillas de atención, etc. Las medidas de protección individual La forma óptima de prevenir la transmisión es usar una combinación de todas las medidas preventivas, no solo Equipos de Protección Individual (EPI). La aplicación de una combinación de medidas de control puede proporcionar un grado adicional de protección. La información sobre Equipos de Protección Individual, elaborada con el Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, se recoge en los anexos II y III del Plan de Estrategia de diagnóstico, vigilancia y control en la fase de transición de la pandemia de COVID‐19, de 6 de mayo de 2020. Trabajadores especialmente sensibles El servicio sanitario del SPRL debe evaluar la presencia de personal trabajador especialmente sensible en relación con la infección de coronavirus SARS‐CoV‐2, establecer la naturaleza de especial sensibilidad de la persona trabajadora y emitir informe sobre las medidas de prevención, adaptación y protección. Para ello, tendrá en cuenta la existencia o inexistencia de unas condiciones que permitan realizar el trabajo sin elevar el riesgo propio de la condición de salud de la persona trabajadora. Con la evidencia científica disponible a fecha 2 de junio de 2020 (Información científica‐técnica sobre el COVID‐19, del Ministerio de Sanidad; ECDC; CDC), el Ministerio de Sanidad ha definido como grupos vulnerables para COVID‐19 las personas con enfermedad cardiovascular, incluida hipertensión, enfermedad pulmonar crónica, diabetes, insuficiencia renal crónica, inmunodepresión, cáncer en fase de tratamiento activo, enfermedad hepática crónica severa, obesidad mórbida (IMC>40), embarazo y mayores de 60 años. Para calificar a una persona como especialmente sensible para SARS‐CoV‐2, debe aplicarse lo indicado en el primer párrafo. Esa evaluación es la única actividad técnica que podrá servir de base para tomar las decisiones técnico-preventivas adaptadas a cada caso. Que un trabajador se encuentre en una situación de riesgo no implica de manera automática que le vayan a conceder la baja por incapacidad temporal. De hecho, dentro del personal de riesgo anteriormente indicado los que en la mayoría de los casos se debe conceder la baja son las personas con cáncer y aquellas inmunodeficientes. Para tramitar la incapacidad temporal, el servicio de prevención puede realizar un escrito dirigido al facultativo de atención primaria para que éste decida si se debe conceder o no la baja médica. En cualquier caso, en el caso de que no se conceda la incapacidad temporal, lo recomendable por parte de la empresa sería permitir el teletrabajo, y si esto no fuera posible, adaptar su puesto de trabajo, o incluso acordar el disfrute de vacaciones. Colaboración de las empresas Cumple advertir que las empresas, a través de los servicios de prevención, están llamadas a colaborar con las autoridades sanitarias en la detección precoz de todos los casos compatibles con COVID‐19 y sus contactos, para controlar la transmisión. La participación del personal sanitario de los servicios de prevención en la Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica con la recogida de información y la notificación de los casos COVID‐19 es una obligación, pero también una acción fundamental en el control y seguimiento de los casos y de los contactos en el entorno laboral. Los profesionales del servicio sanitario del servicio de prevención de riesgos laborales serán los encargados de establecer los mecanismos para la detección, investigación y seguimiento de los casos y contactos estrechos en el ámbito de sus competencias, de forma coordinada con las autoridades de salud pública. Las Comunidades y las Ciudades Autónomas establecerán los procedimientos y circuitos a seguir en cada caso. Derechos y obligaciones de los trabajadores Por su parte, el trabajador también tiene responsabilidad en la prevención de riesgos laborales y por ello, debe cubrirse con un pañuelo desechable al toser o estornudar tirándolo en un cubo (a ser posible de pedal) o con el ángulo interno del codo si se carece de papel, evitar tocarse los ojos, la nariz y la boca y lavarse frecuentemente las manos, ya sea con agua y jabón o con una solución a base de alcohol. Ponerse la mascarilla en caso de que sea obligatorio en la comunidad autónoma o en el centro de trabajo, así como los equipos de protección. Además de estas cuestiones básicas, y sin perjuicio del análisis de riesgos que haga los servicios de prevención de la empresa, el ministerio de sanidad ha definido tres escenarios en función del riesgo: Exposición de riesgo. Personal sanitario asistencial, no asistencial y técnico de transporte sanitario que atiende a una persona con síntomas. En este caso es necesario EPI de protección biológica y en ocasiones protección frente a aerosoles y salpicaduras; Exposición de bajo riesgo. Personal sanitario que no existe contacto estrecho con personas sintomáticas o centros de trabajo con atención directa al pública que no puede establecer más de dos metros de distancia. En este caso es necesario EPI de protección biológica y Baja exposición de riesgo. Trabajadores sin atención directa al público o abierta al público en la que existe la distancia de más de dos metros de distancia. Por ejemplo, personal administrativo, personal de seguridad, conductores. No es necesario el uso de EPI. En caso de que la empresa incumpla sus obligaciones respecto a la prevención de riesgos laborales, podrá interponer una denuncia en la inspección de trabajo. Por otro lado, el art. 21 de la LPRL establece que el trabajador tendrá derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud. La clave de esta cuestión será que se considera riesgo grave e inminente, entendiendo como tal según el artículo 4 de la citada ley como “aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato, y pueda suponer daño grave para la salud de los trabajadores”. Esta cuestión obliga a valorar el riesgo para cada caso concreto, ya que la sola existencia de una pandemia no permite al trabajador abandonar el puesto de trabajo. Si abandona el puesto de trabajo sin estar justificado, podría ser sancionado. Además, los representantes legales de los trabajadores podrán acordar, por mayoría de sus miembros, la paralización de la actividad de los trabajadores. Para ello, deberán comunicarlo a la empresa y a la autoridad laboral, para que ésta decida en un plazo de 24 horas para que anule o ratifique la paralización acordada. Este acuerdo podrá ser adoptado por decisión mayoritaria de los Delegados de Prevención cuando no resulte posible reunir con la urgencia requerida al órgano de representación del personal. Conclusiones No hay un agente concreto responsable, debemos actuar con corresponsabilidad todos los agentes de la cadena de valor de cada sector industrial y en general de actividad económica: las instituciones, los medios de comunicación, las empresas y la ciudadanía con un objetivo común, minimizar los riesgos de contagio. Cada miembro tiene la responsabilidad en una parte de la cadena con el fin último de evitar la propagación del virus COVID-19. A pesar de que las empresas, a través de los servicios de PRL, tienen un papel activo para evitar o contener la propagación del virus.

  • La responsabilidad tributaria en un concurso de acreedores
    el día 07/10/2020 a las 8:56 am

    La actual crisis provocada por la COVID-19 traerá consigo un incremento de los concursos de acreedores, y en este complicado contexto, los administradores de las empresas que solicitan el concurso de acreedores, y aquellas que mantienen relaciones comerciales con estas, deben estar bien informados y ser precavidos para evitar incurrir en responsabilidades tributarias solidarias o subsidiarias. La apertura de un concurso de acreedores sobre una empresa puede afectar, entre otras, a la responsabilidad tributaria de sus administradores de hecho o de derecho. Esto conlleva ciertos conflictos entre las normas tributaria y concursal. El concurso de acreedores afecta de múltiples formas a las obligaciones tributarias. La entidad en proceso concursal mantiene su personalidad jurídica durante todo el procedimiento, incluso aunque el mismo acabe en liquidación, pues solamente cuando se extinga la personalidad jurídica de la entidad sometida al concurso y se dé de baja del Registro Mercantil, del índice de entidades sometidas al IS, y se den de baja en el censo de empresarios, profesionales y retenedores, entonces, la entidad o el empresario desaparecerá de la vida jurídica y dejará de esta sometida al cumplimiento de obligaciones tributarias. Mientras tanto, una empresa en proceso concursal es un obligado tributario, contribuyente y sujeto pasivo de diferentes impuestos. Cuestiones generales sobre la responsabilidad tributaria La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), se ocupa de la figura de la responsabilidad tributaria de manera sustantiva en la Sección 3ª. Responsables, del Capítulo II. Obligados tributarios, del Título II. Los tributos, artículos 41 a 43, ambos inclusive. Asimismo, a la responsabilidad tributaria hacen referencia otros muchos artículos de la LGT desde el 8,c) que establece el principio de legalidad a la hora de determinar los responsables hasta diferentes artículos de los procedimientos de recaudación, por ejemplo, los 174 a 176 LGT, ambos inclusive, donde se reglamenta el procedimiento frente a los responsables, pasando por normas relativas a las infracciones y sanciones tributarias (181.2 LGT). Dado que, tradicionalmente, en nuestro Derecho Financiero la figura de la responsabilidad tributaria ha venido vinculada al procedimiento de recaudación, y ha sido utilizada como mecanismo secundario para asegurar el cobro de la deuda tributaria, una vez que han fallado las actuaciones recaudatorias contra el obligado tributario principal, también son significativas las cuestiones de regulación del procedimiento de recaudación frente a los responsables tributarios, las cuales aparecen en el Reglamento General de Recaudación (RGR), en los artículos 124 a 127, ambos inclusive, lleva como rúbrica: “Procedimiento frente a responsables y sucesores” ¿Quiénes pueden ser responsables en un concurso de acreedores? De acuerdo con la LGT, la responsabilidad tributaria será de los deudores principales, pero también se pueden designar responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria. El artículo 41 establece que la responsabilidad será fijada por ley (es decir, no puede realizarse presunciones) y con carácter general la responsabilidad será subsidiaria (artículo 41.2 LGT). La diferencia principal entre el responsable solidario y el subsidiario es la necesidad, en este último caso, de la previa declaración de fallido del deudor principal y de los demás responsables solidarios, después de sustanciar el procedimiento de apremio. El artículo 176 LGT estable que “Una vez declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios, la Administración tributaria dictará acto de declaración de responsabilidad, que se notificará al responsable subsidiario”. La derivación de la acción administrativa para exigir el pago de la deuda tributaria a los responsables requerirá de un acto administrativo en el que, previa audiencia al interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance y extensión. Además, para derivar la acción administrativa a los responsables subsidiarios se requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios. Serán responsables solidarios de la deuda tributaria las personas o entidades que sean causantes o colaboren activamente en la realización de una infracción tributaria. En este caso, su responsabilidad también se extenderá a la sanción. En este sentido, si una empresa entrara en concurso de acreedores al no pagar sus deudas tributarias, y estas sean consecuencia de una infracción tributaria, en la que un asesor fiscal colaborara activa y directamente, este podría ser considerado responsable solidario. Atención. El asesor fiscal puede ser responsable solidario de las deudas tributarias y de las sanciones de sus clientes si es colaborador necesario en la infracción cometida y ha actuado con dolo o intencionalidad. El asesor fiscal también puede ser responsable en el ámbito penal en aquellos casos en que se haya producido un delito fiscal. Para que exista delito fiscal, debe haberse producido una elusión dolosa en el pago de los tributos, siempre que la cuota defraudada exceda de 120.000 euros. La pena prevista para los delitos contra la Hacienda Pública es la de prisión de uno a cinco años, así como una multa del tanto al séxtuplo de la cuota defraudada. El art. 42.2 a) de la LGT identifica como responsables solidarios de la deuda tributaria a las personas o entidades causantes o que colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria. Esta es la vía utilizada por la AEAT para defender sus intereses y huir del Juzgado de lo Mercantil: buscar la responsabilidad solidaria de la administración concursal sobre los créditos contra la masa de naturaleza tributaria que no se satisfagan. Este requisito ha sido objeto de desarrollo en una reciente resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 27 de junio de 2019, indicando que es necesario que exista una conducta culpable o dolosa o, al menos, negligente en quien participa o coopera en la realización de un ilícito tributario que determina la concurrencia del supuesto de responsabilidad, para que pueda ser declarado responsable solidario. Es decir, la Administración debe acreditar que se ha producido un vaciamiento patrimonial, con la finalidad de impedir su actuación, lo que supone que debe justificar el vaciamiento en perjuicio de la Hacienda Tributaria. Y, además, conforme a dicha resolución, la carga de la prueba de la concurrencia de dichos requisitos objetivos y subjetivos recae en la Administración Tributaria, tal como recogen varias sentencias al respecto que indican que no valen pruebas indiciarias, pues, normalmente, en estos casos no existe un reconocimiento expreso del hecho. En conclusión, si no se dan los requisitos indicados y no concurre prueba de los mismos a cargo de la Administración tributaria, ésta última no podrá adoptar un acuerdo de derivación de responsabilidad. También pueden ser considerados responsables solidarios las empresas que participen en tramas organizadas para cometer infracciones tributarias, así como las que continúen por cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas, por las obligaciones tributarias contraídas del anterior titular y derivadas de su ejercicio, por lo que la Agencia Tributaria vigilará con lupa los casos en que una empresa se declare en concurso de acreedores y deje una deuda tributaria y otra le suceda en el ejercicio de la actividad. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable a los adquirentes de elementos aislados del patrimonio de la empresa en concurso, salvo que dichas adquisiciones, realizadas por una o varias personas o entidades, permitan la continuación de la explotación o actividad. También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del periodo ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las personas o entidades que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria, así como aquellas que, con conocimiento del embargo, la medida cautelar o la constitución de la garantía, colaboren o consientan en el levantamiento de los bienes o derechos embargados, o de aquellos bienes o derechos sobre los que se hubiera constituido la medida cautelar o la garantía. ¿Quiénes pueden ser responsables subsidiarios? Se puede considerar responsables subsidiarios de la deuda tributaria a los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas en los siguientes casos: • Cuando habiendo cometido infracciones tributarias las personas jurídicas de las que son administradores, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones, extendiéndose su responsabilidad a las sanciones. • Cuando habiendo cesado en su actividad las personas jurídicas de las que son administradores, estos no hubieran hecho lo necesario para el pago de las obligaciones tributarias devengadas por estas, o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago. También pueden ser responsables subsidiarios las siguientes personas o entidades: • Los integrantes de la administración concursal y los liquidadores de sociedades y entidades en general que no hubiesen realizado las gestiones necesarias para el íntegro cumplimiento de las obligaciones tributarias devengadas con anterioridad a dichas situaciones e imputables a los respectivos obligados tributarios. De las obligaciones tributarias y sanciones posteriores a dichas situaciones responderán como administradores cuando tengan atribuidas funciones de administración. • Los adquirentes de bienes afectos por ley al pago de la deuda tributaria, en los términos del artículo 79 LGT. • Los representantes aduaneros cuando actúen en nombre y por cuenta de sus comitentes. No obstante, esta responsabilidad subsidiaria no alcanzará a la deuda aduanera. • Las personas o entidades que contraten o subcontraten la ejecución de obras o la prestación de servicios correspondientes a su actividad económica principal. Salvo que el contratista o subcontratista haya aportado al pagador un certificado específico de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias emitido a estos efectos por la Administración tributaria durante los 12 meses anteriores al pago de cada factura correspondiente a la contratación o subcontratación. • Las personas o entidades que tengan el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto, de las personas jurídicas o en las que concurra una voluntad rectora común con éstas, cuando resulte acreditado que las personas jurídicas han sido creadas o utilizadas de forma abusiva o fraudulenta para eludir la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública y exista unicidad de personas o esferas económicas, o confusión o desviación patrimonial. La responsabilidad se extenderá a las obligaciones tributarias y a las sanciones de dichas personas jurídicas. • Las personas o entidades de las que los obligados tributarios tengan el control efectivo, total o parcial, o en las que concurra una voluntad rectora común con dichos obligados tributarios, por las obligaciones tributarias de éstos, cuando resulte acreditado que tales personas o entidades han sido creadas o utilizadas de forma abusiva o fraudulenta como medio de elusión de la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública, siempre que concurran, ya sea una unicidad de personas o esferas económicas, ya una confusión o desviación patrimonial. En estos casos la responsabilidad se extenderá también a las sanciones. También serán responsables subsidiarios de las deudas tributarias derivadas de tributos que deban repercutirse o de cantidades que deban retenerse a trabajadores, profesionales u otros empresarios, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas obligadas a efectuar la declaración e ingreso de tales deudas cuando, existiendo continuidad en el ejercicio de la actividad, la presentación de autoliquidaciones sin ingreso por tales conceptos tributarios sea reiterativa y pueda acreditarse que dicha presentación no obedece a una intención real de cumplir la obligación tributaria objeto de autoliquidación. Se presumirá que no existe intención real de cumplimiento de las obligaciones mencionadas en el párrafo anterior, cuando se hubiesen satisfecho créditos de titularidad de terceros de vencimiento posterior a la fecha en que las obligaciones tributarias a las que se extiende la responsabilidad establecida en esta disposición se devengaron o resultaron exigibles y no preferentes a los créditos tributarios derivados de estas últimas. Se entenderá que existe reiteración en la presentación de autoliquidaciones cuando en un mismo año natural, de forma sucesiva o discontinua, se hayan presentado sin ingreso la mitad o más de las que corresponderían, con independencia de que se hubiese presentado solicitud de aplazamiento o fraccionamiento y de que la presentación haya sido realizada en plazo o de forma extemporánea. A estos efectos no se computarán aquellas autoliquidaciones en las que, habiendo existido solicitud de aplazamiento o fraccionamiento, se hubiese dictado resolución de concesión, salvo incumplimiento posterior de los mismos y con independencia del momento de dicho incumplimiento, no computándose, en ningún caso, aquellos que hubiesen sido concedidos con garantía debidamente formalizada. Se considerará, a efectos de esta responsabilidad, que la presentación de las autoliquidaciones se ha realizado sin ingreso cuando, aun existiendo ingresos parciales en relación con todas o algunas de las autoliquidaciones presentadas, el importe total resultante de tales ingresos durante el año natural señalado en el segundo párrafo no supere el 25 por ciento del sumatorio de las cuotas a ingresar autoliquidadas.

  • Las ventajas del preconcurso
    el día 17/09/2020 a las 8:05 am

    El derecho preconcursal ha pasado a tener dedicado un libro de los tres que entrarán en vigor el 1 de septiembre de 2020, a través del Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo. Dicho Libro, que es el segundo, va de los artículos 583 hasta el 720 y es el que ha supuesto más dificultades de elaboración a nivel técnico y terminológico. Los instrumentos preconcursales en un contexto de grave crisis económica son fundamentales para evitar la eventual tramitación del concurso cuando la empresa es económicamente viable, pero pasa por dificultades financieras o estructurales. Lo que el legislador busca es crear marcos de reestructuración preventiva para empresarios honrados y deudores de buena fe, este es el sino de la Directiva Europea 2019/1023 de 20 de junio de 2019, que deberá ser traspuesta antes del 17 de julio de 2021. En ese sentido, la llamada Directiva de solvencia europea, pretende imposibilitar la instrumentalización de la preconcursalidad ante los deudores que abusan y tuercen el derecho a su favor. Frecuentemente los juzgados se encuentran con expedientes de comunicaciones de 5bis, en los que el deudor ha solicitado un plazo para negociar con sus acreedores, pero esta negociación es inexistente: el futuro concursado está aprovechando los cuatro meses que tiene para alzarse en sus bienes, “arreglar” la contabilidad o preparar el expediente concursal para una eventual pieza de calificación fortuita. La armonización europea en materia de insolvencia pretende impedir estos aprovechamientos torticeros, que dañan la imagen nacional y empobrecen el sistema judicial y el tejido empresarial. Pero para que los empresarios actúen de buena fe, deben poder apreciar más ventajas que desventajas. Siguiendo esta línea, el legislador ha dividido en varios títulos el libro de preconcursalidad, empezando con el título primero que trata la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores, en especial comunicación, efectos, exigibilidad del deber de solicitar el concurso y los tipos de acuerdos de refinanciación. Aquí encontraríamos la equivalencia con el antiguo artículo 5bis, que en este nuevo texto irían del 583 hasta el 585, siguiendo con el 588 a 593 y llegando hasta el 595. El título segundo trata sobre los acuerdos de refinanciación, sean colectivos o singulares, su homologación, y el incumplimiento de dicho acuerdo. El título tercero afecta al acuerdo extrajudicial de pagos, nombramiento de mediador concursal y deberes de comprobación. El último título del libro regula el concurso consecutivo, especialidad de reintegración de la masa activa y calificación del concurso. Tal y como podemos comprobar, la figura jurídica de la preconcursalidad, atañe la comunicación del expediente al juzgado como figura fundamental, pero engloba tanto la negociación para alcanzar una propuesta anticipada de convenio, como la negociación para elaborar un acuerdo de refinanciación y finalmente el acuerdo extrajudicial de pagos. Recordemos que los principios básicos de la economía forense pivotan sobre la idea que detectar la insolvencia a tiempo y atreverse a reestructurar, son las únicas dos acciones que puede hacer el empresario para salvarse. Necesita por tanto anticipación y valentía, pero para ello también necesita un profesional experto en la materia que le guíe y le ayude La comunicación de la apertura de las negociaciones Deber deontológico del experto en insolvencia Antes de entrar a valorar esta figura, conviene tener en cuenta que la referida comunicación es casi un semáforo rojo para la sociedad mercantil y su equipo de gobierno. La entrada de la sociedad en un expediente judicial preconcursal de este tipo, normalmente no tiene vuelta atrás y conviene avisar que el éxito de los profesionales en materia de insolvencia pasa siempre por impedir este tipo de comunicaciones, incluyendo la posterior solicitud de concurso voluntario. Los profesionales de la insolvencia, reestructuración y análisis forense debemos evitar a toda costa la presentación de este tipo de expedientes, pues tenemos el deber moral de evitar que el tejido empresarial de nuestro estado termine evaporado a través de los procedimientos de liquidación. El deber del empresario es detectar a tiempo los problemas, sin caer en la autocomplacencia, ni en la euforia ni en el exceso de confianza. El deber de los técnicos es intentar evitar la desaparición de las sociedades que presentan problemas. Ello debe hacerse a través del control del gasto, muchas veces con medidas dramáticas de índole laboral, pero en definitiva siempre será más positivo para el conjunto de la unión europea la eliminación de cinco puestos de trabajo que un expediente de regulación de empleo que afecte a la totalidad de la plantilla. Dejando esto claro, conviene ahora analizar los efectos de la comunicación de la apertura de las negociaciones, que no será otro que la apertura de un paraguas jurídico que permitirá insuflar oxígeno a la empresa en crisis. Dicho balón de aire llega con el no vencimiento de los créditos aplazados. Efectos de la comunicación de la apertura de negociaciones En el mismo sentido, el empresario conseguirá suspender las ejecuciones en trámite desde la presentación de la comunicación. Si se ha decidido realizar una comunicación para conseguir un Acuerdo Extrajudicial de Pagos, las ejecuciones extrajudiciales y las judiciales quedarán proscritas hasta que transcurran tres meses de dicha comunicación. Si la comunicación se hizo para alcanzar un convenio anticipado o un acuerdo de refinanciación, se paralizarán todas las ejecuciones de bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial. En cuanto a los acreedores con garantía real (hipoteca, prenda, etc.), pueden iniciar dichas ejecuciones salvo que se trate de bienes necesarios para la continuidad empresarial del deudor. No tendría ningún sentido que se ejecutaran las hipotecas de una sociedad inmobiliaria que pretende enajenar dichos bienes, o que se realizaran ejecuciones sobre camiones en una empresa de transporte, pues eso imposibilitaría la actividad empresarial. A mayor abundamiento, con la comunicación referida, los juzgados no admitirán solicitudes de concurso presentados por persona diferente del deudor o del mediador concursal, para el caso que se esté tramitando un acuerdo extrajudicial de pagos. Si no se llegara a alcanzar ni un acuerdo de refinanciación, ni adhesiones a la propuesta anticipada de convenio ni un acuerdo extrajudicial de pagos, el deudor en insolvencia actual tiene el deber de presentar concurso. Lo cierto es que la ley permite presentar una comunicación que detenga las ejecuciones sobre los bienes del deudor, pero si se da el caso que, tras dicha comunicación, la sociedad se ha recuperado y ya no está en insolvencia, no existirá el deber de solicitar concurso. En la práctica, es muy poco frecuente que una sociedad que realiza la comunicación de negociaciones preconcursal, tras los tres meses que le permite la ley, por arte de fortuna deje de estar en insolvencia. Acuerdos de refinanciación Los acuerdos de refinanciación han sido siempre obra y milagro de las grandes empresas, pues tal y como están diseñados legalmente, solo son accesibles para unos pocos. Sin embargo, no podemos obviarlo y más aún cuando el nuevo texto refundido ha entrado a armonizarlo de manera extensa, a diferencia de la anterior ley concursal que le dedicaba dos artículos difíciles de comprender. Por ese motivo, la homologación de los acuerdos de refinanciación que estaba contenida en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 22/2003, pasa a estar regulado en los artículos 605 a 607 y 609 a 630 del Texto Refundido. Por otro lado, el texto legal regula las clases de acuerdos de refinanciación, en el artículo 596. Se dividen en acuerdos colectivos, entre el deudor con sus acreedores, sin homologación judicial, y singulares, entre el deudor y uno o varios acreedores, que no pueden ser homologados judicialmente. Los acuerdos colectivos exigen insolvencia inminente o actual, y sus requisitos (sin homologación judicial) son contar con un plan de viabilidad de la empresa a corto o medio plazo, la ampliación significativa del crédito disponible o la extinción de obligaciones, la conformidad de tres quintas partes del pasivo del deudor según certificación de auditor y formalización en instrumento público. En cuanto a la homologación judicial, esta se puede solicitar en cualquier momento siempre y cuando el deudor no haya sido declarado en concurso y en el caso de comunicación preconcursal, en los tres meses siguientes. Se necesitan los anteriores requisitos más el apoyo del 51% del pasivo financiero certificado por auditor, a diferencia de las tres quintas partes antes exigidas. Para el caso que se incumpliera dicho acuerdo de refinanciación, entraríamos en la fase del concurso consecutivo, que podrían solicitar el deudor o los acreedores. En dicho concurso consecutivo, el experto independiente nombrado por el Registro Mercantil para evaluar el plan de viabilidad no puede ser nombrado administrador concursal ni auxiliar delegado, tal y como se desprende de los artículos 703 y 704 del Texto Refundido. En dicho concurso consecutivo tendrían la consideración de créditos contra la masa el 50% de los créditos concedidos por acreedores o terceros en ejecución del acuerdo de refinanciación no rescindible que hubiera generado tesorería. El juez competente será el que homologó el propio acuerdo. Propuesta anticipada de convenio Además del acuerdo de refinanciación, la otra figura que sucede a la comunicación preconcursal es la negociación de una propuesta anticipada de convenio. La anterior regulación en la Ley 22/2003 se desplegaba en los artículos 104 a 110. En el Texto Refundido, la propuesta anticipada de convenio se regula en los artículos 333 y siguientes. De igual modo, dicha propuesta exige en la nueva ley, adhesiones en instrumento público de cualquier clase, de al menos la décima parte del pasivo, si se presentan junto a la solicitud del concurso. Presentando dicha propuesta anticipada en otro momento temporal, se exige superar la quinta parte. De la misma forma, el artículo 336 habilita para reformular la propuesta anticipada, si ésta no es admitida a trámite o bien no obtiene la mayoría necesaria. No obstante, el artículo 335 imposibilita a presentar dichas propuestas anticipadas a los deudores que hayan incumplido del deber de depósito de las cuentas anuales en los últimos tres ejercicios, o haya sido condenado por delitos contra el patrimonio, orden socioeconómico, etc. En otro orden de ideas, conviene tener en cuenta que el artículo 345 establece que contra el pronunciamiento judicial que resolviere la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, no se dará recurso alguno. Legislación temporal aplicable en la materia Todo lo expuesto debe relacionarse obligatoriamente durante este 2020 con la legislación temporal aprobada en el Real Decreto Ley 16/2020. Tal y como expuso recientemente el magistrado Fernández Seijóo, los deudores que más aguanten la presentación de comunicaciones preconcursales y de solicitudes de concurso serán los que salgan mejor parados y los que tengan más posibilidades de salvarse. En el mismo sentido se despliega este Real Decreto Ley 16/2020, cuya teleología es evitar el colapso de los juzgados de lo mercantil durante este año judicial, así como ajustar la normativa concursal a la crisis económica generada por la pandemia. El propio texto refundido, de hecho, no hace mención de la legislación temporal por lo que no queda derogada. Las medidas temporales concursales aprobadas tienen como finalidad mantener el tejido empresarial y los puestos de trabajo, evitando lo que hubiera sido una catarata de liquidaciones por insolvencia ante el temor de una calificación culpable en la sección sexta. Por tanto, el ejecutivo ha decidido que los deudores insolventes tengan tiempo hasta finales de 2020 para buscar una mejora en su situación, acometer reestructuraciones o buscar una mejor financiación que asegure su viabilidad. No es menester de este artículo detallarlo, pero el real decreto ley mencionado permite el reconvenio y agiliza la liquidación, especialmente en la venta de la unidad productiva y venta en globo. En lo que sí atañe este artículo tenemos que incidir en que el artículo 11 permite la no presentación del concurso hasta el 31 de diciembre de 2020, tenga la sociedad un expediente preconcursal o no, además de detallar en el artículo 18 que las pérdidas del ejercicio 2020 no computarán de cara a determinar la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas cualificadas del artículo 363.1.e) en relación con el 367 de la Ley de Sociedades de Capital. En resumen, el Real Decreto Ley 16/2020 permite que las empresas insolventes durante este año no presenten concurso, ni siquiera tengan la necesidad u obligación de presentar comunicaciones preconcursales, y deja margen hasta 31 de diciembre. A nivel estratégico conviene valorar la posibilidad de intentar salvar la sociedad durante este ejercicio y si llegada la fecha de 31 de diciembre, la situación siguiera igual o incluso peor, entonces se abriría la posibilidad de realizar una comunicación preconcursal para tener cuatro meses más de cara a poder negociar un convenio, un acuerdo de refinanciación o incluso un acuerdo extrajudicial de pagos. Conclusión En definitiva, el preconcurso es un paraguas jurídico que tiene ventajas solamente cuando lleva aparejado un arduo trabajo de análisis de la sociedad y de negociación con acreedores. La Ley Concursal de 2003 y sus posteriores reformas, formularon unas instituciones preconcursales que en la práctica sirvieron para instrumentalizar el derecho y fomentar el fraude. El nuevo Texto Refundido no mejora la regulación porque no puede, sin embargo, sí esperamos que la Directiva europea de solvencia reformule ligeramente el marco jurídico. Por consiguiente, se hace necesario avisar a navegantes que el verdadero éxito empresarial es reestructurar de manera que nunca se tenga que pisar el juzgado de lo mercantil, pero si las soluciones llegan tarde debido a la autocomplacencia del empresario, es cierto que la comunicación de negociaciones impide las ejecuciones e insufla un balón de oxígeno que puede ayudar a salvarse a muchas sociedades. Pero no por tomar cierto aire la sociedad conseguirá sobrevivir sola, hay que realizar un duro trabajo de negociación, de refinanciación y de control del gasto para que los cuatro meses de margen de la comunicación preconcursal sean provechosos.

  • Problemática del rescate de los planes de pensiones
    el día 09/09/2020 a las 10:06 am

    Hasta la aparición de la crisis sanitaria y económica producida por la Covid-19, la normativa de los Planes de Pensiones contemplaba unos supuestos específicos para anticipar el pago de la prestación de tales instrumentos de previsión. Dichos supuestos se referían inicialmente a situaciones extraordinarias, tales como la enfermedad grave o paro de larga duración. La nueva situación creada por la Covid-19 ha obligado a incorporar otros supuestos específicos con el objetivo de permitir que situaciones de grave necesidad provocada por la misma, pero que no tenían encaje en la normativa vigente contribuyan a paliar los graves efectos económicos de la nueva situación. En el presente artículo se analizará la nueva regulación relativa al rescate anticipado de los Planes de Pensiones como consecuencia de la Covid-19. Introducción Como es conocido, los Planes de Pensiones son productos en principio ilíquidos que únicamente permite recuperar los derechos consolidados en 4 supuestos específicos contemplados en su normativa específica. Así, los derechos consolidados se perciben en el caso de que se produzca alguna de las siguientes 4 contingencias contempladas: (i) jubilación; (ii) invalidez; (iii) fallecimiento y (iv) dependencia severa o gran dependencia. Adicionalmente a las contingencias propias de los Planes de Pensiones, la normativa recoge la posibilidad de obtener liquidez anticipada de dichos instrumentos en determinados casos extraordinarios, los denominados supuestos excepcionales de liquidez. En dichos supuestos, los partícipes pueden recuperar los derechos consolidados existentes en su Plan de Pensiones. Estos supuestos pretenden otorgar a los Planes de Pensiones una mayor liquidez para estimular su contratación, y evitar que se den situaciones en las que, existiendo una necesidad de obtención de liquidez, el partícipe pueda acceder a tales recursos. De esta forma, la normativa introdujo inicialmente 2 supuestos para la obtención de liquidez anticipada: desempleo de larga duración y enfermedad grave. Posteriormente se añadió un tercer supuesto, que permite el rescate de aportaciones con al menos 10 años de antigüedad, por lo que el rescate al amparo de dicho nuevo supuesto podrá realizarse a partir del 1 de enero de 2025 (10 años desde la entrada en vigor de la norma). Por último, y como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por el Covid-19 y el grave impacto económico que en amplias capas de la población ha provocado, se ha promulgado nuevas disposiciones para ampliar los supuestos de liquidez extraordinaria contemplada en la normativa de Planes de Pensiones. En el apartado siguiente, se analizan los nuevos supuestos de liquidez extraordinaria que se han introducido en la normativa de los Planes de Pensiones como consecuencia de la situación producida por el Covid-19. Nueva regulación de la disposición de los planes de pensiones en supuestos de Covid-19 La necesidad de liquidez para afrontar situaciones de pérdida de ingresos como consecuencia de la crisis provocada a raíz de la Covid-19 ha determinado que se promulgue el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo. Así, en su disposición Adicional vigésima permite nuevos supuestos de disposición anticipada de los derechos consolidados de los Planes de Pensiones como consecuencia de la nueva situación extraordinaria. La norma señala específicamente que el régimen establecido es asimismo aplicable a los Planes de Previsión Asegurados (PPA), Planes de Previsión Social Empresarial (PPSE) y Mutualidades de Previsión Social, por tratarse de instrumentos con una regulación y propósito de previsión similar. A tal efecto, se introducen los 4 siguientes supuestos de rescate o disposición anticipada de los derechos consolidados de Planes de Pensiones: • Trabajadores por cuenta ajena en desempleo debido a un ERTE (expediente de regulación temporal de empleo) justificado por la crisis del Covid-19 • Empresarios titulares de establecimientos que no hayan podido abrir al público por la declaración del estado de alarma del 14 de marzo (artículo 10 del Real Decreto 463/2020) • Autónomos que han cesado su actividad debido a la crisis del Covid-19 • Autónomos que, sin haber cesado su actividad, hayan reducido su facturación un 75% respecto al promedio de años anteriores debido a la crisis del Covid-19. A continuación, se expone de forma sucinta los aspectos principales para ejercitar la disposición anticipada de los derechos consolidados de Planes de Pensiones en los supuestos mencionados: Plazo para solicitar la disponibilidad anticipada El Real Decreto-Ley 11/2020 establece un plazo de 6 meses para solicitar el rescate anticipado desde la entrada en vigor del estado de alarma. Por tanto, podrá solicitarse hasta el próximo 14 de septiembre de 2020. No obstante, lo anterior, el citado plazo de seis meses podrá ampliarse por el Gobierno en función de la situación derivada de la crisis sanitaria del COVID19. Cuantía de la disposición anticipada En primer lugar, es preciso señalar que no resulta posible obtener la disposición total del derecho consolidado existente. Así, el artículo 23 del Real Decreto-Ley 15/2020 establece las cuantías máximas de disponibilidad, resultando la menor de las siguientes: 1) En función de las situaciones indicadas anteriormente se distingue: a) en el supuesto de encontrarse el partícipe afectado por un ERTE derivado de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19: los salarios netos dejados de percibir mientras se mantenga la vigencia del ERTE, con un periodo de cómputo máximo igual a la vigencia del estado de alarma, más un mes adicional, justificados con la última nómina previa a esta situación; b) en el supuesto de empresario titular de establecimiento cuya apertura al público se haya visto suspendida: los ingresos netos estimados que se hayan dejado de percibir debido a la suspensión de apertura al público, con un periodo de cómputo máximo igual a la vigencia del estado de alarma más un mes adicional, justificados mediante la presentación de la declaración anual del IRPF correspondiente al ejercicio anterior y, en su caso, el pago fraccionado del citado IRPF y las autoliquidaciones del IVA correspondientes al último trimestre; c) En el supuesto de trabajadores por cuenta propia que hubieran estado previamente integrados en un régimen de la Seguridad Social como tal, o en un régimen de mutualismo alternativo a ésta, y hayan cesado en su actividad o cuya facturación se haya reducido en un 75 por ciento: los ingresos netos que se hayan dejado de percibir durante un periodo de cómputo máximo igual a la vigencia del estado de alarma más un mes adicional, estimados mediante la declaración anual del IRPF correspondiente al ejercicio anterior y, en su caso, el pago fraccionado del citado IRPF y las autoliquidaciones del IVA correspondientes al último trimestre. En el caso de los apartados b) y c), el solicitante deberá aportar además una declaración responsable en la que se cuantifique el importe mensual de reducción de ingresos. 2) El resultado de prorratear el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) anual para 12 pagas vigente para el ejercicio 2020  multiplicado por tres en la proporción que corresponda al período de duración del ERTE, al periodo de suspensión de la apertura al público del establecimiento o al periodo de cese de la actividad, según, respectivamente, corresponda a cada uno de los supuestos a los que se refieren los apartados a), b) y c) del apartado 1 de la Disposición Adicional vigésima del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo . En todo caso, en los tres supuestos el periodo de tiempo máximo a computar es la vigencia del estado de alarma más un mes adicional. Documentación a aportar La forma de acreditar el derecho a la disposición de los derechos consolidados se diferencia en función de los supuestos mencionados anteriormente. Así: a) Trabajadores afectados por ERTE: Se presentará el certificado de la empresa en el que se acredite que el partícipe se ha visto afectado por el ERTE, indicando los efectos del mismo en la relación laboral para el partícipe b) Empresarios afectados por cierre establecimiento: Se presentará declaración del partícipe en la que este manifieste, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos para poder hacer efectivos sus derechos consolidados c) Autónomos: Se presentará el certificado expedido por la AEAT o el órgano competente de la Comunidad Autónoma, en su caso, sobre la base de la declaración de cese de actividad declarada por el interesado En el supuesto que el partícipe no pudiese aportar alguno de los documentos requeridos, podrá sustituirse mediante una declaración responsable que incluya la justificación expresa de los motivos, relacionados con las consecuencias de la crisis del COVID19, justificando que ello le impide su aportación. Tras la finalización del estado de alarma y sus prórrogas dispondrá del plazo de un mes para la aportación de los documentos que no hubiese facilitado. El partícipe será responsable de la veracidad de la documentación acreditativa de la concurrencia del supuesto de hecho que se requiera para solicitar la prestación, así como de la exactitud en la cuantificación del importe a percibir. Fiscalidad del rescate anticipado Desde una perspectiva fiscal, las cantidades reembolsadas en este supuesto excepcional de liquidez derivado del Covid-19 no tienen un tratamiento fiscal diferenciado respecto del régimen general. Por tanto, dichas cantidades deberán tributar en concepto de rendimientos del trabajo, de igual forma que las prestaciones derivadas de los Planes de Pensiones. Por tanto, las cuantías percibidas quedarán sujetas a la escala general de gravamen que corresponda al partícipe o asegurado en su IRPF al integrarse en la parte general de la base imponible. Asimismo, es preciso reseñar que podría aplicarse a las cantidades rescatadas en forma de pago único, con motivo del impacto del Covid-19, la reducción del 40 por 100 prevista en la Disposición transitoria duodécima del IRPF, en relación con la porción que corresponda a las aportaciones realizadas hasta el 31 de diciembre de 2006. Por otra parte, debe considerarse que dicho rescate anticipado podrá suponer para el partícipe que en el ejercicio 2020 perciba diversas cantidades de diferentes pagadores (salarios, prestaciones del Sepe, del Plan de Pensiones), lo que deberá tenerse en cuenta a los efectos de planificar la declaración del IRPF en el año 2021. Las diferentes percepciones podrán provocar que el tipo impositivo aplicable al conjunto de las mismas resultará previsiblemente superior a la retención a cuenta de cada uno de los diversos pagadores, lo que puede suponer un pago adicional en el momento de autoliquidar el IRPF. Por tanto, resulta necesario evaluar el impacto fiscal con carácter previo para determinar el importe a solicitar, ya que debe evitarse que un exceso de tributación no minore de forma significativo el importe de la prestación anticipada, toda vez que se pretende sustituir la minoración de las rentas ordinarias del partícipe con dicho rescate anticipado. Plazo para efectuar el pago La Disposición Adicional Vigésima del Real Decreto-Ley 11/2020 establece que el reembolso por la entidad gestora del Plan de Pensiones o instrumento similar deberá efectuarse dentro del plazo máximo de siete días hábiles desde que el partícipe presente la documentación acreditativa correspondiente, lo que contribuye a que el pago se efectúe con prontitud. El impacto económico de la crisis provocada por el Covid-19 ha permitido introducir nuevos supuestos de disposición anticipada de los derechos consolidados de Planes de Pensiones al objeto de mitigar el impacto económico en aquellas personas que hayan sufrido una reducción significativa de sus ingresos. Debe analizarse previamente la cuantía que es posible solicitar, la documentación a aportar y el impacto fiscal en relación con la propia prestación, junto con el resto de rentas a percibir durante el ejercicio como consecuencia del impacto del Covid-19.

  • Las claves sobre la prórroga de los ERTES por fuerza mayor
    el día 09/07/2020 a las 8:27 am

    El Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo, prorroga las medidas destinadas a los ERTEs por fuerza mayor hasta junio, incluso aunque se reinicie la actividad con parte de la plantilla. No obstante, se recoge modificaciones importantes en relación con la exención de cuotas a la Seguridad Social, la restricción al reparto de dividendos o las cláusulas de salvaguarda de empleo, ahora más limitadas. Novedades del Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo Uno de los puntos determinantes del Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo es la prórroga de los ERTEs por fuerza mayor hasta el 30 de junio de 2020. No obstante, se mantienen en la misma situación aquellas empresas y entidades que contaran con un ERTE de fuerza mayor, mientras duren las causas de este y en ningún caso más allá (por ahora) del 30 de junio de 2020. No se limita la posibilidad de establecer prórrogas futuras de aquellos aspectos que resulten necesarios en función del ritmo de recuperación social y económica. Todo parece indicar que, aunque el Gobierno está estudiando la posibilidad de prorrogar el plazo en los sectores más perjudicados por el parón de la actividad, como hostelería, turismo y actividades recreativas, en el resto de sectores, las empresas que consideren que no van a poder reanudar su actividad, se verán en la obligación de presentar un ERTE por causas económicas, productivas, organizativas o técnicas. Otro punto clave del Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo, es la creación de dos nuevas figuras jurídicas denominadas ERTE fuerza mayor total y ERTE fuerza mayor parcial. En este sentido, se encuentran en situación de fuerza mayor parcial derivada del COVID-19, aquellas empresas y entidades que cuenten con un ERTE por fuerza mayor del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, desde el momento en el que las causas reflejadas en dicho precepto permitan la recuperación parcial de su actividad, hasta el 30 de junio de 2020 y en ERTE Fuerza Mayor Total aquellas empresas que no hayan podido reactivar la actividad. Interpretaciones del art. 1 del Real decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo La Tesorería General de la Seguridad Social ha publicado el 5 de junio de 2020 el Boletín RED 14/2020, que complementa los boletines anteriores números 11, 12, 13/2020, interpretando determinados aspectos relacionados con el Real Decreto-Ley 18/2020 que determinan el contenido de las declaraciones responsables que deber ser comunicadas a la TGSS respecto del inicio de la situación de fuerza mayor parcial, conforme a lo establecido en el art. 4.3 de dicho real decreto-ley. Asimismo, la Dirección General del Trabajo emitió dos circulares en fecha 27 y 28 de mayo de 2020.   En este sentido, las empresas que cuenten con un expediente de regulación temporal de empleo autorizado en base al artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se encontrarán en situación de fuerza mayor parcial cuando concurran dos condiciones: 1) que las causas descritas en dicho precepto, y por razón de las cuales se aplicaron las distintas medidas de flexibilidad en forma de suspensiones o reducciones de jornada, permitan la recuperación parcial de su actividad, hasta el 30 de junio de 2020 y 2) que estas empresas reincorporen a las personas trabajadoras afectadas, en la medida necesaria para el desarrollo de la actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada. En consecuencia, a raíz de las dudas esgrimidas por distintos empresarios sobre qué se considera “recuperación actividad” y debido a que “muchas empresas no abren, dado que no tienen perspectiva alguna de clientes, y otras para el volumen que tienen abren solo con el titular autónomo de la actividad.”, la DGT emitió criterio en su circular DGT-SGON-733PGG aseverando que corresponde a la empresa valorar en función de sus circunstancias particulares 1) en qué momento las causas por las que se autorizó el ERTE por fuerza mayor permiten la recuperación parcial de su actividad y 2) en qué medida la reincorporación de los trabajadores afectados, y en qué porcentaje de su jornada, es necesaria para el desarrollo de la actividad. Es por ello que la fuerza mayor parcial no actúa de forma automática en aquellas actividades que puedan reiniciarse de acuerdo con las Órdenes Ministeriales referentes al proceso de desescalada dado que es necesario que las causas del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, conforme a las cuales la empresa adoptó las medidas de suspensión o reducción de jornada, permitan el inicio de la actividad y las personas trabajadoras afectadas por las medidas de regulación de empleo se reincorporen, entendiéndose en otro caso en fuerza mayor total. Es decir, que la fuerza mayor parcial a los efectos del artículo 1.2 del Real Decreto-ley 18/2020, necesita de la concurrencia de tres elementos: a) La existencia de un expediente de regulación de empleo anterior autorizado que incluirá a la totalidad o a parte de la plantilla, y que supondrá medidas de suspensión o reducción de jornada entendidas en los términos previstos en el artículo 47 ET y el Reglamento de procedimientos de despido colectivo y suspensión de contratos o reducción de jornada aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, y b) Que las causas descritas en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, cualesquiera de ellas, conforme a las cuales se adoptaron las medidas de regulación de empleo, permitan la recuperación de la actividad de la empresa, y c) Que se produzca la reincorporación de los trabajadores –en términos del Real Decreto-ley 18/2020: “deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada.”- “Las empresas pueden recuperar la totalidad o parte de su actividad recuperando a las personas trabajadoras con carácter completo o parcial, renunciando o modificando en su aplicación las medidas excepcionales con el único requisito de comunicar, con carácter previo, a la autoridad laboral competente la renuncia total a las mismas, y al Servicio Público de Empleo Estatal aquellas variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas.” Asimismo, también se establece en dichos criterios que, a efectos laborales, la reincorporación de algún trabajador incluido en el ERTE conlleva la calificación de la situación de la empresa como "fuerza mayor parcial", independientemente de que ésta se hubiese producido antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 18/2020. Continuarán en situación de fuerza mayor total las empresas que continúen aplicando las medidas autorizadas de suspensión o reducción de jornada, afecten a toda o a parte de la plantilla, en la medida en que las causas referidas en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, impidan el reinicio de su actividad y, en todo caso, hasta el 30 de junio de 2020. En la medida en que concurran las dos condiciones descritas en la pregunta 1, se considerará que estas empresas pasarán a situación de fuerza mayor parcial de acuerdo con el art. 1.2 del Real Decreto-ley 18/2020. Finalmente, si se recupera a algún trabajador de un ERTE por fuerza mayor (bien que pase de suspensión a reducción o bien que se incorpore a tiempo completo desde una reducción) porque se atisba que puede repuntar la actividad, pero se observa posteriormente que no hay carga de trabajo alguna, puede volver a ser afectado totalmente de nuevo en el ERTE de Fuerza Mayor mientras este continúe en vigor, siempre que haya justificación. Y esto será posible hasta el 30.6.2020 salvo que la empresa comunique la renuncia total a la autoridad laboral. En último término, el criterio expuesto de la Dirección General del Trabajo sobre la cuestión planteada no es vinculante, sino meramente informativo, al carecer la Administración de competencia para efectuar interpretaciones legales de aquel carácter, que está atribuida en exclusiva a los órganos jurisdiccionales. El tercer punto clave del Real Decreto Ley 18/2020, de 12 de mayo, es la obligación de comunicación de variación de datos. Si la empresa renuncia al ERTE y reinicia la actividad de todos los trabajadores debe comunicarlo en quince días: en todo caso, las empresas y entidades afectadas por ERTEs deberán comunicar al Servicio Público de Empleo Estatal aquellas variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas, bien en el número de éstas o bien en el porcentaje de actividad parcial de su jornada individual, cuando la flexibilización de las medidas de restricción que afectan a la actividad de la empresa permita la reincorporación al trabajo efectivo de aquéllas. En su caso, deberán comunicar a la autoridad laboral la renuncia total al ERTE en el plazo de quince días desde la fecha de efectos de la misma. Sin perjuicio de lo anterior, esta renuncia a los ERTEs o, en su caso, la suspensión o regularización del pago de las prestaciones que deriven de su modificación, se efectuará previa comunicación al Servicio Público Estatal de Empleo de las variaciones en los datos contenidos en la solicitud colectiva inicial de acceso a la protección por desempleo. Lógicamente, todas estas medidas están en función de la iniciativa de la empresa por lo que será ésta la que deba comunicar su decisión, en principio, con la periodicidad que ella misma determine. Como se puede comprobar, la norma establece únicamente el plazo de quince días máximo para la comunicación de renuncia total del ERTE pero no para el resto de supuestos. En caso de levantar la suspensión de toda la plantilla sin renunciar al ERTE las consecuencias económicas y sancionatorias recaerían sobre la empresa incumplidora. Ahora bien, se extrae del Boletín RED 14/2020 que solo por renuncia total comunicada de manera expresa ante la autoridad laboral dejan de desplegarse los efectos del artículo 1 del Real Decreto-ley 18/2020. La exoneración regulada en el artículo 4.2.a) del RDL 18/2020 precisa que resulte posible la reanudación parcial, pero ello no excluye el que la reanudación pueda ser total. La norma parte de que exista, al menos, una posibilidad de reanudación, aunque sea en parte, pero no limita que, cumplido ese presupuesto, la reanudación pueda abarcar a todos los trabajadores de la empresa. En consecuencia, la reincorporación de todas las personas trabajadores, una vez cumplidos el resto de los requisitos, no determina la finalización de las exenciones establecidas en el artículo 4.2.a). En el caso de que una empresa reactivara inicialmente a sus trabajadores y, con posterioridad, procediera a suspender nuevamente el contrato de algunos de dichos trabajadores, se tendría derecho, respecto a tales trabajadores a los que se les suspendió el contrato posteriormente, a la exoneración prevista en el artículo 4.2.b) del RDL 18/2020. Ello por cuanto tales trabajadores continúan con sus actividades suspendidas, con independencia de que, inicialmente, reanudaron la actividad. Junto a la desafectación de las personas trabajadoras, el reinicio de la actividad requiere, para que se produzca el inicio de la situación de fuerza mayor parcial, la reanudación efectiva de la actividad y no la mera preparación de la misma. Es decir, no puede entenderse que las tareas preparatorias de la actividad principal suponen la recuperación parcial de la actividad a los efectos previstos en el artículo 1.2 del Real Decreto-ley 18/2020. En aplicación de lo expuesto, todas las referencias a la reactivación de la actividad recogidas en el texto del Real Decreto ley 18/2020, tanto en sus preceptos como en las Disposiciones Adicionales, deben entenderse referidas al mismo momento: el de la reanudación efectiva de la actividad, descartando las meras tareas preparatorias. El cuarto punto clave de la normativa analizada es qué sucede con los ERTEs por otras causas vigentes o tramitados tras la aprobación de esta nueva normativa. Los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción iniciados tras la entrada en vigor de esta nueva norma y hasta el 30 de junio de 2020, les resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020 con las especialidades recogidas en esta nueva norma. En ese sentido: a) la tramitación de estos expedientes podrá iniciarse mientras esté vigente un ERTE por fuerza mayor; b) cuando el ERTE por otras causas se inicie tras la finalización de un ERTE por fuerza mayor, la fecha de efectos de aquél se retrotraerá a la fecha de finalización de éste; c) los ERTEs vigentes a la fecha de entrada de esta nueva norma seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma. Esta regulación se aplica exclusivamente a los procedimientos de regulación temporal por causas distintas a la fuerza mayor que se inicien a partir de la vigencia de esta norma y hasta el 30 de junio. Con varias precisiones; primera, son compatibles con ERTEs de fuerza mayor; segunda, si se sucediera un ERTE por fuerza mayor con un ERTE por otras causas, los efectos de este último coincidirán con la finalización de aquél; y, tercero, los ERTEs por otras causas vigentes, seguirán rigiéndose por su propia normativa y con la duración comunicada por la empresa. El quinto punto es la salvaguarda o mantenimiento de empleo en la empresa afectada por un ERTE Fuerza mayor.  Se garantiza el compromiso del mantenimiento del empleo, por parte de las empresas, en un plazo de 6 meses desde la fecha de reanudación de su actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla. Respecto de la salvaguarda de empleo prevista se concretan, a través de la modificación acordada en esta norma, en sus ámbitos subjetivo y objetivo, medidas vinculadas y consecuencias de su incumplimiento, teniendo en cuenta además las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable y, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes. No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación. No obstante, si observamos la Disposición Adicional 1ª del Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo, matiza tres cuestiones que tiene interés para el presente artículo: Añade la posibilidad de una flexibilización de este requisito a valorar «en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo». No obstante, no resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Es por ello que las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar. Lo que es seguro es que, si bien esta crisis no es estructural, parte del tejido empresarial español, Pymes sobre todo, ya estaban amortizando puestos de trabajo antes de la crisis, por lo que muchas de ellas, tras casi tres meses de parón, se verán forzadas al cierre. La naturaleza de los ERTEs, además, no permite que se puedan convertir en EREs, a no ser que se devuelvan las cuotas exoneradas. Y para continuar como ERTEs por causas ETOP, es complicado determinar los plazos de su aplicación en la negociación dada la situación de incertidumbre. El sexto punto clave del Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo, consiste en la regulación de las exenciones que se aplican a los expedientes por causa de fuerza mayor.  Exoneraciones en las cuotas con distinto alcance según se trate de una situación de fuerza mayor total o parcial, distinguiendo, del mismo modo, a los efectos del porcentaje de exoneración, entre el reinicio de la actividad y el mantenimiento parcial de las medidas de suspensión o reducción de jornada. El nuevo texto normativo mantiene la exoneración de las cuotas a la Seguridad Social para las empresas que continúen en ERTE de fuerza mayor total, y fija una serie de tramos para los casos de ERTE por fuerza mayor parcial tomando como referencia el número de personas trabajadoras en plantilla. “Las exenciones en la cotización se aplicarán por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia de la empresa, previa comunicación sobre la situación de fuerza mayor total o parcial, así como de la identificación de las personas trabajadoras afectadas y periodo de la suspensión o reducción de jornada.” De esta forma se aplica la exoneración sobre la aportación empresarial prevista en el art. 273.2 de la Ley General de la Seguridad Social, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta. La exoneración se realizará respecto a las cotizaciones devengadas en los meses de mayo y junio de 2020 por las empresas situación de ERTE por fuerza mayor derivada del COVID-19 en función del número de trabajadores en plantilla. ERTE Fuerza Mayor Total:  Sobre las cuotas de mayo y junio se producirá una exoneración del 100% a empresas de menos de 50 trabajadores y del 75% a las que tengan más. ERTE Fuerza Mayor Parcial:  Por las personas trabajadoras que vuelvan a su actividad, se aplicará a) Empresas con menos de 50 trabajadores: Se producirá una exoneración del 85% en mayo y del 70% en junio b) Empresas con más de 50 trabajadores: Se producirá una exoneración del 60% en mayo y del 45% en junio.  Por las personas trabajadoras que no vuelvan a su actividad, se aplicará a) Empresas con menos de 50 trabajadores: Se producirá una exoneración del 60% en mayo y del 45% en junio y b) Empresas con más de 50 trabajadores: Se producirá una exoneración del 45% en mayo y del 30% en junio A efectos del control de estas exoneraciones de cuotas, será suficiente la verificación de que el Servicio Público de Empleo Estatal proceda al reconocimiento de la correspondiente prestación por desempleo por el período de que se trate. Para que la exoneración resulte de aplicación esta comunicación se realizará, por cada código de cuenta de cotización, mediante una declaración responsable que deberá presentarse, antes de que se solicite el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente, a través del Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social (Sistema RED). En ningún caso las exenciones tendrán efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del período en que se apliquen como efectivamente cotizado. Las exenciones mantienen su misma dimensión en aquellos casos en los que el ERTE por fuerza mayor no varía. Sin embargo, las exenciones a las cotizaciones empresariales se reducen si reincorporan a trabajadores a la actividad, tanto en lo que se refiere al pago de cuotas de los trabajadores reincorporados como aquellos que permanezcan en el ERTE parcial. Finalmente, advertir como últimos puntos a destacar del Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo, que las empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales conforme a la normativa vigente no podrán acogerse a los ERTEs por fuerza mayor. A su vez, las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a dichos ERTEs por fuerza mayor, y siempre que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos, no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos ERTEs, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la Seguridad Social. Esta limitación a repartir dividendos no será de aplicación para aquellas entidades que, a fecha de 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de cincuenta personas trabajadoras, o asimiladas a las mismas, en situación de alta en la Seguridad Social. Asimismo, se crea una Comisión de Seguimiento tripartita laboral del proceso de desconfinamiento. Esta Comisión se reunirá, con carácter ordinario, el segundo miércoles de cada mes y, con carácter extraordinario, siempre que lo soliciten tres de las cuatro organizaciones integrantes de la misma. Como casi todo acuerdo social, delega en una comisión de seguimiento los posibles ajustes, interpretaciones o modificaciones del mismo. En conclusión, la opción de canalizar el ajuste del empleo a través de los ERTEs se ha demostrado hasta la fecha eficaz para amortiguar el impacto de la emergencia sanitaria del COVID-19, su efectividad durante el proceso de desescalada requiere de medidas específicas para que estos procedimientos puedan acompasar la reincorporación de trabajadores afectados por los mismos con la recuperación gradual de la actividad. Siendo así, aunque las modificaciones incluidas en el RDL 18/2020 y analizadas en los párrafos precedentes suponen un avance positivo en esta dirección, incluso a pesar de las condiciones contraproducentes que hayan podido establecerse, conviene adoptar medidas adicionales que permitan profundizar en la aplicación flexible de los ERTEs durante el proceso de desescalada.