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  • Problemática de los vicios ocultos en las compraventas
    el día 19/02/2020 a las 11:00 pm

    Los vicios ocultos son defectos en las cosas que no pueden detectarse en el momento de la compraventa. En derecho, el concepto se emplea para designar aquellos desperfectos que dan derecho a reclamar la reparación del bien o la resolución del contrato. Los vicios ocultos: concepto Los vicios ocultos son defectos de cierta gravedad, que impiden la utilización o aprovechamiento completo de un bien. Los vicios ocultos se recogen en el art. 1484 del Código Civil de la siguiente manera:   "El vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que  tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; pero no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos." La noción conceptual predica “un concepto de vicio, con validez general, que atiende al uso normal al que la cosa vendida se destina en el tráfico jurídico, haciéndose abstracción de los concretos propósitos perseguidos por el comprador al celebrar el contrato, los cuales son tomados en cuenta a posteriori, esto es, una vez constatada la concurrencia del vicio, para determinar si este tiene la suficiente entidad para justificar el ejercicio de las acciones edilicias”. Pese a ello, es necesario que el desperfecto sea de tal entidad que impida el uso natural de la cosa o que, en caso de haberse conocido, hubiera determinado que no se realizara la compraventa o esta se realizara en diferentes condiciones. Por ejemplo, se considera que un defecto es de esta entidad: En compraventas en las que el comprador no habría adquirido el bien de conocer el defecto. en alquileres en los cuales se habría negociado un precio inferior a causa de los desperfectos. Por otro lado, y como se entiende del propio nombre, los vicios ocultos no deben ser perceptibles a simple vista. La clave está en que el comprador no pueda detectarlos en el momento de la entrega. De hecho, en determinadas ocasiones la jurisprudencia ha considerado que la experiencia profesional del comprador puede invalidar la apreciación de un vicio oculto. Es decir, se entiende que un fallo en el motor de un coche puede no ser un vicio oculto para un mecánico, o que un defecto estructural en una casa puede no ser un vicio oculto para un arquitecto que adquiere la vivienda. Requisitos de los vicios ocultos De lo antedicho se pueden derivar los tres requisitos básicos de los vicios ocultos en las compraventas: A) Que el daño sea previo a la compraventa. El requisito de la preexistencia del vicio al tiempo de la conclusión del contrato, no ofrece dudas para la doctrina y Jurisprudencia, a pesar de que no se desprenda de la dicción literal del art.1484 CC. El vicio ha de ser preexistente a la venta, aunque su manifestación tenga lugar posteriormente, no cabe que el vendedor responda de los defectos sobrevenidos, pues la cosa ha de entregarse en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato. B) Que el daño sea grave. Es necesario que, de haberlo conocido, el comprador no hubiera cerrado el negocio, o hubiera negociado un precio inferior. Es decir, aquel vicio que la haga impropia para el uso a que se la destina, o bien que, disminuyan de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido, o habría dado menos precio por ella. La gravedad no es sino la expresión del perjuicio económico que causa el vicio, perjuicio que se aprecia a través de la aptitud que presenta la cosa para que pueda desempeñar su uso normal en el tráfico patrimonial, o bien el uso pactado por las partes. En efecto, de esta manera, podemos decir que el requisito de la gravedad está íntimamente relacionado con el concepto de utilidad: la cosa no puede ser destinada al uso que le es propio. La pérdida o disminución de la utilidad son los parámetros que permiten valorar la gravedad del defecto. Una disminución de la utilidad trae aparejada, siempre, una laminación del valor, que puede ser más o menos importante, pero siempre relevante si resulta afectada la utilidad. Así pues, la utilidad es, en el ámbito del saneamiento por vicios ocultos, el criterio de medición de la gravedad. La exigencia del requisito de la gravedad derivada de los vicios relevantes del art. 1484 CC se encuentra arraigada de una manera muy firme en prácticamente la totalidad de la doctrina científica española. Sin embargo, se ha de precisar que el Código Civil adopta un criterio subjetivo, es decir, el vicio será redhibitorio si el comprador de haberlo conocido no hubiese adquirido la cosa, o hubiera dado menos precio por ella; sin embargo, la doctrina postula la utilización de un criterio objetivo empleando para ello como módulo de ponderación lo que habría hecho un comprador medio ideal-objetivo aplicando al art.1484 CC la figura general del buen padre de familia. C) Que el daño esté oculto. En caso de que el defecto sea fácilmente detectable el comprador no tendrá derecho a reclamar. Al menos no como vicio oculto. El carácter oculto del vicio es un requisito incuestionable que se desprende del art. 1484 CC. Diferentes pronunciamientos judiciales han ido precisando el sentido en que debe entenderse este requisito, de manera que el vicio no será oculto cuando: 1. Sea manifiesto o este a la vista, en este caso se presume que el comprador tuvo conocimiento de él antes de la celebración del contrato, lo que habrá tenido su repercusión en la fijación del precio.  2.  Sea reconocible por un perito usando una mínima diligencia. 3. Sea conocido por el comprador al tiempo de la conclusión del contrato. En consecuencia, para eximirse de responsabilidad, el vendedor no ha de probar que el comprador conoció el vicio que invoca, sino que basta con que demuestre que cualquier comprador profano hubiera podido percibir la existencia de dicho vicio mediante un examen superficial de la cosa. Y adicionalmente, en relación a la posible acción: D) Deberá ejercitarse dentro del plazo legal (art. 1490 CC) • ACCIONES DE RECLAMACIÓN POR VICIOS OCULTOS EN UNA COMPRAVENTA La reclamación por vicios ocultos en una compraventa se refiere principalmente a aquellas deficiencias, fallos o desperfectos de los que el comprador no fue informado y que, al poco tiempo, aparecen. Las reclamaciones más frecuentes están relacionadas con la compraventa de viviendas o de vehículos. Con carácter previo, indicar que, en los casos de compraventa, existen límites muy difusos entre la acción de incumplimiento (1124 CC) y las de saneamiento por vicios ocultos. Según lo dispuesto en la STS de fecha 14 de octubre de 2000 y 13 de noviembre de 2000 es necesario tener en cuenta cada caso en concreto. Para calificar una conducta como de incumplimiento es preciso que el objetivo del bien sea inútil para servir a los fines contratados, entendiendo la jurisprudencia que se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" (una cosa por otra) cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador. La STS de la Sala Primera 1059/2008, de 20 noviembre en el fundamento jurídico tercero consagra que «el aliud pro alio se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual (...). La prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor». Esto viene a sopesar que en la relación contractual a la que se sometieron los sujetos ha intervenido una prestación diferente a la debida ya que «se estará en hipótesis de cosa distinta o aliud pro alio cuando exista pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción total del comprador», y es ese incumplimiento es el que posibilita la aplicación de los preceptos art.1101 CC, por el cual «quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieran al tenor de aquellas», y art.1124 del mismo texto normativo en cuanto a la resolución del contrato para estos casos. • ACCIONES DE SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS Tienen su fundamento en el art.1461 del Código Civil (CC), donde se regulan "las obligaciones del vendedor" bajo el siguiente tenor literal: "[...] el vendedor está obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta [...]" En una compraventa, la existencia de vicios ocultos da lugar a un derecho de opción del comprador en cuanto a las denominadas acciones de saneamiento, contempladas en el art.1486 CC “el comprador podrá optar entre desistir del contrato, abonándosele los gastos que pagó, o rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos. Si el vendedor conocía los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no los manifestó al comprador, tendrá éste la misma opción y además se le indemnizará de los daños y perjuicios, si optare por la rescisión”, es decir, para hacer frente a dichos vicios, cuenta con la posibilidad de elegir entre la acción estimatoria y la acción redhibitoria. La acción estimatoria o actio quanti minoris no es una acción resolutoria ya que el contrato subsiste en todos sus extremos, salvo en lo relativo al precio respecto del cual se opera una reducción que trata de compensar la pérdida económica que para el comprador pueda suponer la aceptación de la cosa con el defecto o vicio de que se trate.  Esta acción se califica como el derecho que tiene un contratante de solicitar por vía judicial la modificación del acto bilateral y oneroso por haber recibido un bien con vicios ocultos. Lo que se pretende es obtener una rescisión parcial de la compraventa en la cual la cosa vendida adolece de dichos vicios ocultos que fundamentan la obligación de saneamiento por el vendedor. Y para ejercitar esta acción, esos vicios podrán ser conocidos o no por el vendedor, lo que, si se opta por esta posibilidad, no habrá lugar a entregar indemnización alguna. Así que, si la cosa sigue sirviendo al uso al que fue destinada, bastará instar esta acción estimatoria. Por tanto, el objetivo principal es que la reducción proporcional del precio que se proceda a realizar se ciña a una equiparación en las prestaciones del contrato puesto que este seguirá sosteniendo su contenido, con ello se pretende que dicho precio se ajuste al valor de la cosa, apreciando la disminución operada por el defecto y la cantidad entregada al perfeccionarse la venta. Por el contrario, la acción redhibitoria tiene el carácter de acción resolutoria y ostenta la función de liberar al comprador del contrato cuando se ha producido un vicio o defecto que hace a la cosa inservible para el fin al que estaba destinada. Atendiendo al contenido del meritado precepto, el comprador solo podría acumular a estas, la acción de indemnización por daños y perjuicios en los supuestos en que el vendedor conocía los defectos y no los manifestó. No obstante, esta disposición ha sido objeto de una interpretación progresiva tanto por la doctrina como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de tal forma que se admite la procedencia de esta acción si se dan los presupuestos generales para la aplicación de la misma, independientemente de que el vendedor conociera los defectos. Del tenor del art.1486 CC se desprende que esta acción está destinada a resolver el acuerdo suscrito entre las partes con el correspondiente abono por los gastos en los que haya incurrido, pudiendo ir acompañada de una indemnización por daños y perjuicios. Habiendo comentado anteriormente que respecto de esta acción los vicios tienen que ser graves y trascendentales, puede ocurrir que concurra dolo y mala fe por parte del vendedor. Ya no se trata de ocultar las contingencias antes de celebrar el concierto, sino de no manifestar la trascendencia tan perjudicial que podrían tener esos daños para el objeto de compraventa. De ahí que la propia disposición establezca la indemnización cuando se opta por la rescisión. Las acciones edilicias están caracterizadas por la brevedad del plazo para su ejercicio en relación con las acciones generales derivadas del incumplimiento de las obligaciones. En la compraventa civil, el artículo 1490 en relación con el 1484 y ss. CC, señala que se extinguirán a los 6 meses desde la entrega real (dies a quo). Ese plazo de seis meses puede ser apreciable de oficio y no admite interrupción, al ser un plazo de caducidad. La decisión del ejercicio de una u otra, previo asesoramiento legal oportuno, deberá ser orientada teniendo en cuenta la intención de nuestro cliente, las pruebas que podemos reunir o existen y la gravedad de los vicios. ¿Qué sucede en las compraventas de inmuebles de segunda mano? Las viviendas de segunda mano, por los problemas que suponen a la hora de acreditar los requisitos para ejercitar las acciones de saneamiento por vicios ocultos, conllevan una mayor dificultad. Son factores de importancia a la hora de comprar una vivienda de segunda mano realizar cuantas visitas sean necesarias antes de proceder a la compra. Los años tienen un impacto importante en la vivienda, no solo en aspectos estructurales, sino también en aspectos no estructurales y comporta dificultades añadidas a la hora de reclamar si el precio de venta es inferior al precio de mercado. En este sentido, conviene traer a colación la SAP de Barcelona de fecha 29 de julio de 2008 que dispone  "la resolución del recurso debe centrarse en la concurrencia de éste último requisito que atiende a la gravedad de las deficiencias detectadas, y es que estamos ante una vivienda de segunda mano de 10 años de antigüedad lo que supone que el comprador ha de asumir que la vivienda puede presentar deficiencias propias del tiempo transcurrido desde su construcción en atención a ciertos deterioros progresivos de los materiales; resultando excesivo pretender incluir como vicios redhibitorios pequeñas humedades en el garaje o falta de pendiente en dos terrazas por cuanto ello supondría tanto como exigir al vendedor de una vivienda de segunda mano las mismas obligaciones que al promotor que entrega una vivienda de nueva construcción, y parece claro que las expectativas del comprador en uno y otro caso resultan diferentes y se encuentran en relación con el precio de adquisición". ¿Qué sucede en las compraventas de objetos de ocasión o de segunda mano? Hay que matizar que en compras de objetos de ocasión o de segunda mano siempre opera un componente de riesgo. De ahí que, según jurisprudencialmente, no pueda pretenderse un funcionamiento perfecto como si de una cosa nueva se tratara, de tal forma que el comprador lo adquiere a su riesgo y ventura con la natural esperanza de obtener de él un buen comportamiento, por eso se ha sostenido que en tales supuestos la necesidad de pequeñas reparaciones no afecta al debido cumplimiento de su obligación de entrega por parte del vendedor. En este tipo de procedimientos resulta de enorme transcendencia la acreditación de los vicios ocultos por parte de quien reclama la responsabilidad al vendedor, ya que es quien tiene la carga de la prueba. Por ello, para asegurarnos el éxito de dicha acción resulta imprescindible reunir toda aquella prueba que nos permita acreditar no sólo la existencia del vicio en la cosa vendida, sino que el mismo reviste las exigencias indicadas anteriormente.

  • El tratamiento contable de los gastos de I+D
    el día 12/02/2020 a las 11:00 pm

    Los gastos de investigación y desarrollo (I+D) es una de las partidas que han venido adquiriendo, en las últimas décadas, una especial preponderancia en los balances de las empresas. No en vano la principal fuente de ingresos de las mayores empresas del mundo proviene de las denominadas nuevas (aunque ya no tan nuevas) tecnologías en las que este tipo de gastos son la base principal de sus activos. No obstante, los aspectos del reconocimiento y valoración contable de los gastos de I+D no suelen ser sencillos y no estoy seguro de que las normas contables avancen, en este ámbito, a la velocidad que lo están haciendo este tipo de elementos, al menos por el momento. Es posible que sea este el motivo por el que se trate de una partida recurrente en lo que se ha venido en denominar “contabilidad creativa”. Introducción  Nuestra normativa contable define ambos conceptos, investigación y desarrollo. Concretamente el PGC en su Quinta parte “Definiciones y relaciones contables” establece las siguientes definiciones que fueron ampliadas por la Resolución del ICAC (RICAC) de 28 de mayo de 2013: - Investigación: “Es la indagación original y planificada que persigue descubrir nuevos conocimientos y superior comprensión de los existentes, en los terrenos científico o técnico, como, por ejemplo, la búsqueda, formulación, diseño, evaluación y selección final, de posibles alternativas para materiales, dispositivos, productos, procesos, sistemas o servicios que sean nuevos o se hayan mejorado.” - Desarrollo: “Es la aplicación concreta de los logros obtenidos de la investigación a un plan o diseño en particular para la fabricación de materiales, productos, métodos, procesos o sistemas nuevos, o sustancialmente mejorados, hasta que se inicia la producción comercial, como, por ejemplo, el diseño, construcción y prueba, anterior a la producción o utilización, de modelos y prototipos; o el diseño de herramientas, troqueles, moldes y plantillas que impliquen tecnología nueva.” Se trata, pues, de unos gastos en los que puede incurrir cualquier empresa, en la persecución de sus lógicos e imprescindibles objetivos de desarrollo económico. En este sentido, el cuadro de cuentas de la Cuarta parte del PGC incluye, dentro del grupo 6 “Compras y Gastos”, la cuenta 620 “Gastos en investigación y desarrollo del ejercicio”, en la que se imputarán determinados gastos por dichos conceptos en los que incurra la empresa durante el ejercicio económico y que deberán, en principio, formar parte de la cuenta de pérdidas y ganancias de este. Hasta el momento no he hecho mención de la clasificación de estos gastos como un inmovilizado, naturalmente intangible, que es lo primero que nos viene a la mente a los expertos contables cuando hablamos de I+D. Esto es debido a que si bien es cierto que la normativa contable permite (se trata de una cuestión en principio voluntaria) activar este tipo de gastos, para ello se requieren determinadas condiciones previstas por la normativa contable. En este sentido, se establece una importante diferencia entre ambos conceptos en el sentido que los de investigación son, digamos, más genéricos debido a que suele ser frecuente que no acaben concretándose en un proyecto de desarrollo y, por tanto, deban imputarse a pérdidas y ganancias del ejercicio en el que se hayan incurrido. En cambio, los de desarrollo suponen ya un éxito de la investigación y una expectativa de ingresos futuros más concreta o real. No obstante, en la práctica, hay ocasiones en las que resulta difícil establecer una línea divisoria entre los unos y los otros. La anteriormente referida RICAC, aclara los requisitos que, en todo caso, deben cumplirse para activar la fase de desarrollo en sintonía con la correspondiente norma internacional. Así, se establece que los gastos de investigación serán gastos del ejercicio en que se realicen. No obstante, podrán activarse como inmovilizado intangible desde el momento en que cumplan las siguientes condiciones: - Estar específicamente individualizados por proyectos y su coste claramente establecido para que pueda ser distribuido en el tiempo, y - Se pueda establecer una relación estricta entre «proyecto» de investigación y objetivos perseguidos y obtenidos. La apreciación de este requisito se realizará genéricamente para cada conjunto de actividades interrelacionadas por la existencia de un objetivo   común. La primera de las condiciones no debería ser de difícil concreción, pero la segunda puede adolecer de una importante carga de subjetividad y, permitidme que sea persistente, pasto fácil de los creativos de la contabilidad. Resulta evidente que una empresa seria deberá poseer unos estudios justificativos creíbles para sustentar adecuadamente el criterio de activación en su caso. Por otra parte, y siguiendo con este criterio de “provisionalidad” de los gastos de investigación, la norma contable dispone que, en el caso en que existan dudas razonables sobre el éxito técnico o la rentabilidad económico-comercial del proyecto, los importes registrados en el activo deberán imputarse directamente a pérdidas del ejercicio. De hecho, las normas internacionales no permiten, con carácter general, activar los gastos de investigación, pero sí los de desarrollo. En cambio, para los gastos de desarrollo del ejercicio, las condiciones se complican puesto que se activarán (en este caso es imperativo) desde el momento en que se cumplan todas las condiciones siguientes: - Existencia de un proyecto específico e individualizado que permita valorar de forma fiable el desembolso atribuible a la realización del proyecto; - La asignación, imputación y distribución temporal de los costes de cada proyecto deben estar claramente establecidas; - En todo momento deben existir motivos fundados de éxito técnico en la realización del proyecto, tanto para el caso en que la empresa tenga la intención de su explotación directa, como para el de la venta a un tercero del resultado del proyecto una vez concluido, si existe mercado; - La rentabilidad económico-comercial del proyecto debe estar razonablemente asegurada; - La financiación de los distintos proyectos debe estar razonablemente asegurada para completar la realización de los mismos; - Debe estar asegurada la disponibilidad de los adecuados recursos técnicos o de otro tipo para completar el proyecto y para utilizar o vender el activo intangible, y - Debe existir una intención de completar el activo intangible en cuestión, para usarlo o venderlo. El cumplimiento de todas estas condiciones deberá verificarse durante todos los ejercicios en los que se realice el proyecto. El importe a activar será el que se produzca a partir del momento en que se cumplan dichas condiciones y, consecuentemente, en ningún caso se podrán activar los desembolsos reconocidos inicialmente como gastos del ejercicio y que posteriormente cumplan las condiciones mencionadas para su activación. Concretando su tratamiento contable Además de lo previsto al respecto en la Quinta parte del PGC, la RICAC de referencia establece algunas apreciaciones previas para el adecuado tratamiento contable de los gastos de I+D. Así, se establece que los proyectos de investigación y desarrollo encargados a otras empresas o instituciones se valorarán por su precio de adquisición y si se realizan con medios propios de la empresa, los mismos se valorarán por su coste de producción, que comprenderá todos los costes directamente atribuibles y que sean necesarios para crear, producir y preparar el activo para que pueda operar de la forma prevista, incluyendo conceptos como costes del personal afecto, costes de materias primas, materias consumibles y servicios utilizados, amortizaciones del inmovilizado afecto, la parte de costes indirectos que razonablemente afecten a las actividades del proyecto mediante una imputación racional. Por otra parte, en ningún caso se pueden imputar a los proyectos de I+D los costes de subactividad y los de estructura general de la empresa ni tampoco los gastos financieros. En cuanto a su imputación a resultados la normativa establece que, para los gastos de investigación que figuren en el activo, estos deberán amortizarse durante su vida útil. Si para el inmovilizado material no siempre resulta fácil determinar su vida útil, imaginemos esto trasladado a este tipo de intangibles. No obstante, y para no dejarlo excesivamente a criterio de las empresas, la norma indica que dicha amortización deberá realizarse siempre dentro del plazo máximo de cinco años y de acuerdo con un plan sistemático, salvo que existan dudas razonables sobre el éxito técnico o la rentabilidad económico-comercial del proyecto, en cuyo caso deberán imputarse directamente a pérdidas del ejercicio. Importante: la amortización de los gastos comenzará a realizarse desde el momento en que se activen en el balance de la empresa. En cuanto a los de desarrollo deberán amortizarse también de acuerdo con un plan sistemático durante su vida útil, que en principio se presume, salvo prueba en contrario, no superior a cinco años, pero comenzando la amortización a partir de la fecha de terminación del proyecto. Y si las circunstancias han llevado a considerar una vida útil superior a los cinco años, como siempre, en la memoria de las cuentas anuales se justificarán tales circunstancias. El importe de estos gastos activados no incluirá los de investigación. Ahora bien, si la empresa no fuera capaz de distinguir la fase de investigación de la de desarrollo en un proyecto interno, tratará los desembolsos de ese proyecto como si hubiesen sido soportados solo en la fase de investigación. Prudencia valorativa. Finalmente, y como resulta obvio, este tipo de actividades empresariales puede finalizar, si se trata de un proyecto interesante y rentable, como propiedad industrial, cumpliendo con los correspondientes requisitos formales previstos al efecto. Pues bien, a diferencia de los gastos de investigación, los ocasionados por proyectos de desarrollo sí podrán formar parte del coste de dicha propiedad industrial una vez se obtenga la correspondiente patente o derecho similar. Y ¿cómo activamos contablemente este tipo de gastos? Pues bien, lo haremos respetando el principio contable de no compensación. Ello significa que la forma rápida e intuitiva de realizarlo sería, una vez se cumple con los requisitos previstos, dar de baja los gastos en que se ha incurrido traspasando su importe a las correspondientes cuentas de inmovilizado intangible. Las Normas Internacionales de información financiera permiten esta posibilidad. No obstante, nuestra normativa es más estricta en este aspecto y, con la finalidad de no perder la información contable en la cuenta de pérdidas y ganancias correspondiente a los gastos que, finalmente, son activados, en lugar de su anulación lo que se realiza, como sabemos, es la inclusión de dichas activaciones contra cuentas de ingresos previstas al efecto, esto es contra cuentas del grupo 7. Podríamos decir que, si analizamos la cuenta de pérdidas y ganancias tendremos en el debe toda una serie de gastos cuyo “destino” habrá sido la producción de los ingresos corrientes del ejercicio por prestaciones de bienes y servicios también reflejados en el haber de las correspondientes cuentas del grupo 7. En cambio, tendremos otros gastos cuya finalidad habrá sido la realización de determinados activos, intangibles en el caso que nos ocupa. Así, de una forma sintética, tendríamos: Por los gastos incurridos durante el ejercicio: N.º CTA. TÍTULO CARGO ABONO 620 Gastos de I+D del ejercicio (realizados por terceros)   XXX   6XX Compras y gastos  XXX   57/40/41 Tesorería/Proveedores/Acreedores   XXX Y en el momento en que el proyecto de que se trate cumpla con las condiciones indicadas con anterioridad: N.º CTA. TÍTULO CARGO ABONO 200/201 Investigación/Desarrollo (según proceda) XXX   730 Trabajos realizados por la empresa para su inmovilizado intangible     XXX Con lo cual podemos observar que al César lo que es del César…, es decir, las cuentas de gastos permanecerán en la cuenta de pérdidas y ganancias por los importes incurridos, pero, paralelamente, tendremos unas cuentas “equilibradoras” que reflejaran qué parte de dichos gastos ha sido activada como inmovilizado intangible, concretamente como gastos de I+D. Algo más o menos similar a lo que sucede con la variación de existencias sólo que, en este caso, la activación corresponde, generalmente, a elementos del activo corriente. En cuanto al reflejo contable del proceso de amortización de estos intangibles no tiene diferencia alguna al general del resto de inmovilizados. Recordemos aquí que la reforma contable de 2016 estableció que, a diferencia de la normativa anterior, todos los inmovilizados intangibles tenían una “vida útil definida”. Pero esto ya lo tenemos superado. Una última cuestión, posiblemente más mercantil que netamente contable pero no por ello menos importante, es la que afecta a la distribución de dividendos. En este sentido, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital dispone (artículos 273 y 326) que, si las partidas de gastos de I+D que figuren en el activo no están totalmente amortizadas, no podrán repartirse dividendos salvo que el saldo pendiente de amortizar esté cubierto con reservas de libre disposición.

  • El despido por faltas de asistencias del trabajador en la empresa
    el día 22/01/2020 a las 9:56 am

    Las faltas de asistencia en el trabajo pueden ser causa de despido disciplinario por su no justificación y también de despido objetivo a pesar de que el trabajador justifique una causa justa y legítima. I.- FALTAS REPETIDAS E INJUSTIFICADAS DE ASISTENCIA O PUNTUALIDAD AL TRABAJO (art. 54.1.a del ET) El incumplimiento de la prestación de trabajar por parte del trabajador, bien por ausentarse de su puesto de trabajo, bien por no cubrir la totalidad de la jornada pactada, frustra injustificadamente el objeto del contrato de trabajo y permite al empresario resolver el mismo, como es propio de los contratos sinalagmáticos o recíprocos. Pero para que las faltas de asistencia o puntualidad sean causa de despido es necesario que sean repetidas e injustificadas. Es decir, el elemento cuantitativo de dichas faltas es un elemento esencial del tipo, y la falta de justificación aporta el elemento causal del tipo.   a) Ausencias al trabajo: La inasistencia al puesto de trabajo constituye un incumplimiento sancionable del trabajador, siempre que, por su reiteración, adquiera gravedad suficiente. El empresario debe acreditar que el trabajador no ha acudido a su puesto de trabajo unos días determinados, incumpliendo, de esta manera, su obligación contractual de prestar servicio. A partir de ahí corresponde al trabajador alegar y probar de contrario las causas que justifiquen su inasistencia, si pretende que ésta no sea sancionable.  La expresión “faltas repetida de asistencia” no se refiere a días naturales de 0 a 24 horas, sino a jornadas de trabajo, sea cual fuese el horario señalado y su duración, con tal de comprender todo el tiempo exigible en horas de permanencia en el puesto de trabajo (STS 30-9-1986). Esto significa que se computa como falta completa la inasistencia del trabajador los días en que se realice una jornada reducida como ocurre, por ejemplo, en las empresas en las que se trabaja los sábados solamente por la mañana. Por el contrario, la presencia del trabajador durante parte de la jornada, ausentándose solamente durante otra parte el misma (sea al principio, al final o en su tramo medio) no constituye una falta de asistencia, sino una falta de puntualidad, por cuanto solamente supone un incumplimiento del horario. De esta manera no constituye falta de asistencia, sino de puntualidad, la conducta de un trabajador con jornada partida que un día acude a trabajar por la mañana, pero no por la tarde (STSJ Las Palmas 30-4-2001), o la de la trabajadora que se ausenta de forma injustificada durante tres de las cuatro horas de la jornada (STSJ del País Vasco 21-11-2006).  En los casos en que los que el trabajador deja de asistir al trabajo, es peligroso para la empresa limitarse a dar de baja al mismo en la Seguridad Social y tenerle por desistido del contrato de trabajo, porque si la voluntad extintiva del trabajador no resulta claramente de su conducta, el empresario podría ser condenado por despido improcedente ante una reclamación del trabajador; ya que las faltas de asistencia que no evidencien voluntad extintiva por parte del trabajador no pueden asimilarse al abandono, sino que en todo caso pueden ser sancionadas con el despido si revisten la reiteración y gravedad suficiente. Por tanto, ante la inasistencia continuada del trabajador durante un periodo de varios días, que constituya falta laboral muy grave conforme al convenio colectivo de aplicación, es preferible para la empresa proceder a su despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia.  Cuando el abandono supone una voluntad extintiva por parte del trabajador nos hallamos ante una dimisión del mismo (STS 1-1-1991). Eso sí, es preciso que se manifieste al exterior una voluntad incontestable en tal sentido y cuando se trata de una deducción de la voluntad del trabajador a partir de su comportamiento es necesario que del mismo se pueda deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. b) Impuntualidad en el trabajo: La falta de puntualidad es también un incumplimiento del trabajador, al frustrar el objeto del contrato, ya que una de las obligaciones básicas del trabajador es permanecer en su puesto de trabajo, tanto al comienzo como al final de la jornada pactada. Por consiguiente, debe entenderse, que existe impuntualidad, tanto si se llega tarde al trabajo, como si se producen ausencias del mismo antes del término de la jornada pactada. La falta de puntualidad, no es sino el incumplimiento del horario establecido. Para alcanzar la gravedad suficiente que las haga merecedoras de la sanción de despido las faltas de puntualidad han de ser reiteradas y alcanzar unos determinados niveles cuantitativos dentro de un cierto periodo. Estos niveles cuantitativos suelen estar determinados en los convenios colectivos, que en su tipificación de faltas laborales suelen fijar el número e impuntualidades que, acumuladas en un cierto período de tiempo, constituye falta laboral leve, grave o muy grave, siendo esta última susceptible de ser sancionada con el despido (STSJ de Valladolid 16-9-2009). Por el contrario, si las faltas de puntualidad no tienen entidad suficiente, al no haberse superado los límites convencionales antedichos, el despido es improcedente. c) Reiteración y gravedad de las faltas de asistencia y puntualidad: El elemento cuantitativo –repetición de las faltas de asistencia o de impuntualidad- se constituye en elemento primordial del tipo, ya que, si las faltas imputadas no se han reiterado significativamente, carecen de entidad suficiente para justificar la procedencia del despido. El ET no determina el número de inasistencias o impuntualidades, siendo necesario, por tanto, analizar las faltas de asistencia o puntualidad, atendiendo, no sólo a su comisión, sino también al momento y a la motivación, que las causó, así como a las consecuencias, que hubieran podido producirse para la empresa. Se entiende, en este sentido que la noción de gravedad en la comisión de estas faltas ha de individualizarse, atendiendo, de una parte, a los actos del trabajador y de otra, a las consecuencias producidas en el ámbito de la empresa, debiendo tenerse también presente el momento de su comisión y la eventual reiteración de las mismas, ya que ésta se constituye en un factor agravante en el incumplimiento (SSTS 2-10-1986; 18-7-1988).  Las faltas de asistencia y puntualidad pueden producirse de modo continuado o bien cíclicamente, lo que suele resolverse ordinariamente en los convenios colectivos, que fijan un número de faltas en un determinado período de tiempo, de modo que, si el trabajador falta al trabajo o es impuntual en el período previsto y por encima del tope marcado, es merecedor de la sanción de despido, con independencia de que las faltas no se hayan producido de modo continuado. Por el contrario, el despido es improcedente si el número de las imputadas está por debajo de la tipificación contenida en el convenio colectivo. Lo determinante, por tanto, es la tipificación del convenio colectivo, de tal manera que la apreciación de las faltas de asistencia, tanto en lo que se refiere a su número como al período de referencia, ha de ser acorde con la establecida en ésta. En todo caso, la normativa sectorial contenida en el convenio colectivo no puede exceder de los límites del art. 54 del ET, tipificando como falta merecedora del despido una única ausencia, ya que el texto legal exige repetición de las faltas. Si el convenio colectivo aplicable no concreta el número de faltas injustificadas al trabajo que constituyen una infracción laboral muy grave, la generalidad de la normativa laboral contenida en múltiples Convenios colectivos la fija en 3 faltas injustificadas en el período de un mes. d) Falta de justificación: La falta de justificación de las ausencias o impuntualidades aporta el elemento causal del tipo, que debe concurrir acumuladamente con la gravedad de las faltas, para convalidar la decisión extintiva empresarial, de tal forma que, aun produciéndose las ausencias al trabajo si éstas obedecen a causas ciertas y legítimas, no es posible sustentar el despido en ellas.  La falta está justificada si se acredita la concurrencia de hechos ajenos a la voluntad del trabajador, debiendo, por tanto, justificar los motivos que le impidieron el cumplimiento de sus obligaciones de asistencia y puntualidad, bien con anterioridad al incumplimiento, bien si se dan circunstancias que impidan el preaviso por parte del trabajador, en el más breve tiempo posible, remediando del mejor modo las dificultades, que su ausencia o impuntualidad hubiera podido producir a la empresa, debiendo acreditar, en todo caso, con posterioridad a la ausencia o a la impuntualidad las razones o causas de justificación de las mismas (STS 6-10-1987). El empresario debe acreditar las ausencias o impuntualidades, producidas por el trabajador; mientras, que el trabajador debe acreditar, que no se produjeron las mismas, si es que niega su comisión, o, en caso contrario, que las faltas están suficientemente justificadas, así como el preaviso y en su defecto, la notificación posterior, cuando no fuera posible el preaviso, si bien el requisito de notificación formal debe ceder, siempre que se demuestre, que el empresario tenía conocimiento efectivo de las razones de la ausencia. Obviamente, no pueden entenderse injustificadas las ausencias si resulta probado que el empresario autorizó al trabajador para ausentarse de su puesto de trabajo (STSJ de Cataluña 20-12-2007). II.- EL DESPIDO OBJETIVO POR AUSENCIAS AL TRABAJO AUN JUSTIFICADAS a) Regulación actual:  La “reforma laboral” de 2012 trajo consigo una reforma relevante de la regulación contenida en el art. 52 d) ET, ya que el nuevo texto reguló un despido basado simplemente en el hecho que el trabajador alcance un determinado porcentaje de faltas de asistencia, pero desligándolo totalmente del porcentaje de faltas de asistencia general en la empresa, con ello, bastará con que el trabajador supere el porcentaje previsto para que se entienda que concurre la causa de despido. Así la nueva regulación señala que el contrato podrá extinguirse, según dice textualmente: “Art. 52 Extinción del contrato por causas objetivas El contrato podrá extinguirse: d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.” b) Conformidad constitucional del despido objetivo por dichas faltas: La Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de octubre de 2019, admite que el despido basado en la enfermedad justificada de la persona trabajadora, acordado por la empresa conforme al art. 52.d) del ET, no supone una lesión de los derechos establecidos en la Constitución relativos a la prohibición de discriminación, la protección de la vida e integridad física, la protección de la salud, y el derecho a no ser despedido sin justa causa. En su alcance práctico, admite que ausencias derivadas de bajas médicas, de unos 8-9 días laborales, pueden permitir a la empresa acordar el despido objetivo. Hace falta que esas ausencias se concentren en varios períodos, durante 2 meses como regla general. Además, se precisa un determinado nivel de ausencias en el conjunto del año. Dicho despido se instrumenta mediante la entrega de una carta, y el abono de una indemnización de 20 días por año de servicio, con el máximo de una anualidad. No requiere período de consultas, ni tampoco ninguna fase interna en el ámbito de la empresa. En su aplicación, comprende la totalidad de las relaciones laborales, tanto en la empresa privada como en las Administraciones Públicas, con la salvedad del personal funcionario. Se trata de una modalidad del “despido por causa objetivas”, respecto del que la reforma laboral de 2012 introduje cambios en su regulación en el sentido, básicamente, de simplificar su aplicación, rebajando los requisitos para que la empresa lo pueda utilizar. Para ello la reforma suprimió la necesidad de que la empresa tenga que justificar que se supera determinado umbral del “índice de absentismo” sobre el conjunto de la plantilla, que puede suponer una pérdida de competitividad global. Esta supresión implicaba que desaparecía la mayor dificulta formal que tenía la empresa para aplicar este despido, como era probar las ausencias del conjunto de la plantilla. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de octubre de 2019, considera que dicha normativa es conforme a la Constitución, pues, aunque limita el derecho a la estabilidad en el empleo, se justifica dicho sacrificio diciendo que responde a razones vinculadas a permitir las empresas defender su “productividad” y la “economía de mercado”. Aun así, considera que la norma no exige que la empresa tenga una situación económica comprometida, sino que lo puede utilizar a conveniencia, para “ahorrar los costes” que le suponen las personas en situación de baja. La Sentencia se adopta con 8 votos a favor y 4 en contra, que han emitido 3 votos particulares, razonando sobre la necesidad de declarar la inconstitucionalidad de la medida.

  • Novedades en el Convenio de doble Imposición entre España y Estados Unidos
    el día 09/01/2020 a las 7:57 am

    En el BOE del día 23 de octubre de 2019 se ha publicado el Protocolo y su Memorando de entendimiento, hechos en Madrid el 14 de enero de 2013, que modifican el Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal respecto de los impuestos sobre la renta, y su Protocolo, firmado en Madrid el 22 de febrero de 1990, que entró en vigor el 27 de noviembre de 2019 con algunas especialidades. Hay que recordar que España y Estados Unidos acordaron en 1990 la creación de un convenio para evitar la doble imposición (CDI) y prevenir la evasión fiscal respecto de los impuestos sobre la renta. El pasado 23 de octubre de 2019, se publicó en el BOE la modificación de dicho texto - que se acordó entre ambos países en 2013 - a raíz de su reciente aprobación en el Senado de EEUU. Se espera que con la entrada en vigor de los cambios introducidos en el convenio se incentive la inversión y los flujos comerciales entre ambos países, al haberse reducido e incluso en algunos casos suprimido, la imposición en el país de origen de la renta. Con el nuevo CDI se ha equiparado la ausencia de tributación en origen de muchas rentas obtenidas por los residentes del otro estado contratante, con el tratamiento fiscal que se aplica a las transacciones concluidas con residentes procedentes de países de la Unión Europea destacándose, entre otros, la ausencia de gravamen o retención, bajo determinadas condiciones, en rentas tales como dividendos, intereses y cánones. El nuevo convenio favorece a ambos países como destino reciproco de inversión. Antes de este Tratado los inversores americanos, llegaban a España a través de estructuras interpuestas (creación de sociedades tenedoras de acciones en Holanda o Luxemburgo, países UE con mejores condiciones fiscales). Pues bien, con el nuevo tratado, ya no será necesario para los inversores USA recurrir a este tipo de recursos. A pesar de que no se trata de un nuevo convenio sino de la modificación del ya existente desde 1990, las modificaciones introducidas son de gran calado. El protocolo modifica hasta 14 artículos del Convenio existente para adaptarlo a las necesidades de las relaciones económicas y comerciales actuales entre ambos países, como a los cambios que se han ido produciendo en el Modelo de Convenio de la OCDE para evitar la doble imposición. En general, el nuevo convenio reduce sustancialmente la tributación en el Estado fuente, equiparando la tributación en España de dividendos, intereses, cánones y ganancias de capitales obtenidos por residentes en Estados Unidos a la que soportarían, en muchos casos, residentes en la Unión Europea (UE). Entrada en vigor El nuevo convenio entrará en vigor el 27 de noviembre de 2019, con las siguientes especialidades: La indicada fecha es la relevante a efectos de impuestos retenidos en la fuente; así, por ejemplo, los dividendos, intereses y cánones que resulten exigibles a partir del 27 de noviembre de 2019 disfrutarán de los nuevos tipos, más reducidos, de retención. También aplicará el nuevo convenio a las ganancias de capital que se generen a partir de esa fecha, aunque no se trate de impuestos retenidos. En relación con los impuestos calculados por referencia a un ejercicio fiscal, el nuevo convenio resultará de aplicación a los ejercicios fiscales que comiencen a partir del 27 de noviembre de 2019. Podría ser el caso, por ejemplo, de la tributación de los establecimientos permanentes. En cuanto a los procedimientos amistosos, la nueva cláusula de arbitraje no aplicará a los procedimientos cuya iniciación se haya solicitado con anterioridad al 27 de noviembre de 2019. Será necesario que los Estados contratantes acuerden previamente por escrito los plazos y procedimientos para llevar a cabo esta resolución de controversias mediante arbitraje. Principales modificaciones Establecimiento permanente Se extiende a 12 meses (anteriormente 6) el plazo para que una obra, proyecto de construcción o instalación, etc. constituya un establecimiento permanente (se modifica el apartado 3 del artículo 5). Dividendos, intereses y cánones En general, en relación con los dividendos, intereses y cánones el Protocolo finaliza con la tributación en la fuente, con determinadas excepciones como la enajenación de inmuebles o sociedades que tengan como activo sobre todo inmuebles (modificando para ello los artículos 10, 11 y 12, respectivamente). En relación a los dividendos, se mantiene la posibilidad de tributación en la fuente con el límite general máximo de imposición del 15% (que se mantiene) y se rebaja al 5% (anteriormente era el 10%) para el caso de que el beneficiario efectivo sea una sociedad que posea el 10% (anteriormente el porcentaje de participación era del 25%) de las acciones con derecho de voto de la sociedad que paga los dividendos. Ahora bien, no se someterán a tributación en la fuente los dividendos procedentes de acciones que representen el 80% o más del capital con derecho de voto de la sociedad que abona los dividendos, durante un período de 12 meses que concluya en la fecha en la que se determina el derecho a percibir el dividendo. Se exigen además una serie de requisitos para la aplicación de esta exención. Sin duda, ésta es una de las modificaciones más relevantes, siendo especialmente importante para grupos multinacionales con filiales controladas. Tampoco los dividendos podrán someterse a imposición en el Estado contratante en el que reside la sociedad que paga los dividendos si el beneficiario efectivo de los dividendos es un fondo de pensiones residente del otro Estado que esté exento o sujeto al impuesto a tipo 0; y dichos dividendos no proceden de la realización de una actividad económica por el fondo de pensiones o a través de una empresa asociada. El nuevo convenio mantiene la imposición complementaria sobre sucursales (branch profit tax) solamente en relación con determinadas rentas inmobiliarias (en casos particulares), limitando dicha imposición adicional al 5% (frente a la anterior del 10%). Se establecen normas específicas para las SOCIMIs españolas y los REITs estadounidenses y exenciones para los dividendos distribuidos a fondos de pensiones. Los intereses y cánones no soportarán, por lo general, retención en origen, salvo en casos particulares en los que los intereses procedentes de Estados Unidos podrían quedar sometidos a una retención del 10% en ese país. Al igual que en el caso de los dividendos, se exige que el perceptor de los intereses y de los cánones sea su beneficiario efectivo para poder disfrutar de la exención o, en su caso, del tipo reducido de retención. Ganancias de capital Se introducen mejoras en el tratamiento de estas rentas obtenidas por venta de participaciones sustanciales en el capital de una empresa. Así, se suprime la tributación que existía sin limitación alguna en el Estado en el que procedían de las ganancias de capital (se introducen modificaciones en el artículo 13). Las ganancias de capital por la transmisión de participaciones en sociedades se pueden gravar exclusivamente, como regla general, en el país de residencia. Se elimina la redacción actual del Convenio que permite someter a imposición en el Estado de la fuente las ganancias derivadas de la enajenación de acciones, participaciones u otros derechos en el capital de una sociedad siempre que el perceptor de la ganancia de capital ostente, durante los doce meses anteriores a la transmisión, una participación, directa o indirecta, de, al menos, un 25% del capital de dicha sociedad. Esta norma ha tenido, hasta la fecha, un impacto muy negativo en las reestructuraciones empresariales de las grandes multinacionales, puesto que muchas de las reorganizaciones que implicasen una transmisión de acciones de una sociedad por parte de otra sociedad residente en el otro estado, incluso en el seno de un grupo, determinaba la obligación de tributar, lo que ha supuesto un freno a la realización de este tipo de operaciones. Solamente en el caso de transmisión de acciones o participaciones que otorguen al propietario el derecho al disfrute de bienes inmuebles situados en el otro Estado, podrá dicho Estado someter a imposición las ganancias de capital que se puedan poner de manifiesto con dicha transmisión. Ni el nuevo convenio ni el Memorando de entendimiento hacen referencia a si los bienes inmuebles deben constituir el activo principal de la entidad cuyas participaciones se transmiten. SOCIMI El nuevo convenio recoge en su Protocolo un tratamiento especial para los dividendos que un residente en EE.UU. perciba de una SOCIMI española (apartado 7 del Protocolo): Si la participación en la SOCIMI no excede del 10%, la retención será del 15% (0% si el perceptor es un fondo de pensiones). Si la participación en la SOCIMI excede del 10%, se aplicará el tipo general de retención previsto en la norma española (19% en la actualidad). Se opta de esta forma por considerar que una participación sustancial (superior al 10%) en un vehículo de inversión inmobiliaria no sujeto a imposición debe otorgar al Estado fuente la potestad de imponer un mayor gravamen cuando los beneficios sean distribuidos a los accionistas. Limitación de beneficios Se amplía la cláusula de limitación de beneficios existente para determinar el ámbito subjetivo de aplicación del Convenio y prevenir con ello el fraude fiscal. Se introduce el término de “persona calificada” (se da nueva redacción al artículo 17). Para poder aplicar los beneficios del Convenio se establece un test que exige tanto a los titulares directos como a los titulares intermedios (en el caso de que exista una participación indirecta) ser residentes en un estado de la Unión Europea o que sea parte del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Adicionalmente, esta cláusula incluye un test para sedes societarias de multinacionales y una regulación específica para supuestos de operaciones triangulares a través de sucursales. Procedimiento amistoso: arbitraje Dentro del procedimiento amistoso y para resolver de una manera más rápida las diferencias entre Administraciones, se establece un nuevo mecanismo de arbitraje para el caso de que transcurridos dos años desde el inicio del procedimiento amistoso las autoridades competentes hayan hecho lo posible por resolver el caso y no lo hubieran conseguido (se incorporan los apartados 5 y 6 en el artículo 26). Este procedimiento y su resolución mediante arbitraje no están dirigidos exclusivamente a evitar supuestos de doble imposición sino a resolver situaciones en las que se considera que se ha producido una imposición no conforme con las disposiciones del nuevo convenio. Esta nueva regulación del procedimiento amistoso será de aplicación a los casos que se sometan a consideración de los estados con posterioridad al 27 de noviembre de 2019. Intercambio de información Se actualiza el régimen de intercambio de información y asistencia administrativa mutua entre las autoridades tributarias de los dos países, modificando para ello el artículo 27. Memorando de entendimiento El nuevo convenio se complementa con un “Memorando de entendimiento” en el que, entre otras cuestiones, se aborda su aplicación a los pagos realizados a entidades transparentes, una declaración de intenciones para la conclusión de un acuerdo que evite la doble imposición en las inversiones entre Puerto Rico y España o el alcance de la expresión “fondo de pensiones” y normas para determinar su residencia.

  • Formación de los trabajadores en Prevención de los Riesgos Laborales
    el día 18/12/2019 a las 10:54 am

    La Ley 31/1995, de 8 de noviembre por la que se regula la Prevención de Riesgos laborales (LPRL) reconoce el deber de los empresarios y el derecho de los trabajadores a la formación en prevención en su art. 19. En este sentido, sin formación no puede existir seguridad y salud en el trabajo ni prevención de riesgos laborales. Asimismo, ésta también debería ser reconocida como un deber que los trabajadores deben asumir, a pesar de no aparecer en el listado de obligaciones que se contiene en el art. 29 LPRL. La formación en prevención riesgos laborales como eje fundamental de la actividad preventiva El art. 40.2 CE ordena a los poderes públicos que fomenten una política que vele por la «seguridad e higiene en el trabajo». La seguridad y salud laborales se convierte por mandato del art. 40.2 CE –en relación con el art.53.3 CE– un objetivo básico que habrá que alcanzar a través de la instauración de todo un complejo sistema de derechos y deberes que se reconocen y regulan en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Que la formación es una obligación empresarial es algo de lo que no cabe ninguna duda y se constata por la propia regulación que de las cuestiones formativas se contiene en el art.  19 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.  Este artículo, incluido en el Capítulo III en el que se recogen los «derechos y obligaciones» en materia de prevención, dispone que la formación es una obligación que incumbe al empresario, quien, en cumplimiento del deber general de protección, «deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva». El hecho de que se instituya dicha obligación reclama su cumplimiento sobre los trabajadores que, por derivación, asumen dicha obligación empresarial como derecho.  Así, existiendo un deber empresarial de formación en prevención de riesgos, se establecerá un correlativo derecho de los trabajadores a ser formados, y esta vertiente se garantiza con la previsión de sanciones por vulneración de los mismos, o en términos de obligación empresarial, incumplimiento de deberes formativos. El objetivo básico de la actividad formativa es el de garantizar que los trabajadores tengan los conocimientos básicos para que puedan protegerse al máximo de los riesgos inherentes al puesto de trabajo y, en general, al desempeño de la actividad laboral. La formación en prevención riesgos laborales como derecho y deber de los trabajadores y como deber de los empresarios El art. 19 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales recoge que en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. Desde esta perspectiva, toda formación dirigida a instruir sobre los riesgos derivados del puesto de trabajo y sobre las medidas de prevención a adoptar, se convierte en obligación para la empresa, y por derivación, en obligación para el trabajador/a. Todo trabajador tiene derecho a la protección frente a los Riesgos Laborales, esto es, a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en su puesto de trabajo. Para cumplir con la obligación fundamental que les incumbe, los empresarios deben planificar las acciones preventivas que van a llevar a cabo en su empresa, aunque antes de planificar dichas acciones se hará preciso evaluar los riesgos existentes. Sólo cuando se hayan evaluado los riesgos se podrá planificar la prevención, y podrán efectivamente organizarse los recursos y ejercerse los derechos y obligaciones de las partes relacionadas con el desarrollo de la actividad preventiva. Además, sin evaluación no podrá haber información, ni mucho menos formación en prevención, ya que sin conocimiento previo de los riesgos no podrán cumplirse las obligaciones derivadas que configuran la general de prevención de riesgos laborales. De este modo, la formación pasará a ser deber sólo cuando el empresario haya cumplido con deberes generales y satisfecho, derechos básicos de los trabajadores, en particular, cuando éste haya evaluado los riesgos y establecido planes de prevención y formación en las empresas, ya que sólo entonces se estará en disposición de determinar la formación que cada trabajador tiene el derecho y la obligación de recibir. Dicha formación en prevención deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptándose a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario. Según la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, esta formación debe impartirse: En el momento de la contratación con independencia de la duración que ésta tenga. Cuando se produzcan cambios en las funciones que el trabajador desempeña. Cuando se introduzcan nuevas tecnologías. Cuando se den cambios en los equipos de trabajo. Cumple advertir que específicamente, Ley 32/2006, de 18 de octubre, impone a las empresas de construcción la obligación de velar por que todos los trabajadores que presten servicios en las obras tengan la formación necesaria y adecuada a su puesto de trabajo o función en materia de prevención de riesgos laborales, de forma que conozcan los riesgos y las medidas para prevenirlos (art. 10.1) Ahora bien, ¿está el trabajador obligado a asistir a estos cursos de prevención? La respuesta es que su falta de asistencia injustificada podría ser sancionada por la empresa, en virtud de los poderes que tiene la dirección. La formación es un deber para los trabajadores y la ausencia de sanciones específicas en caso de incumplimiento no desvirtúan su carácter obligacional, y ello, porque nada obsta para que en el futuro las mismas puedan ser efectivamente impuestas y porque rigen las mismas reglas que para los demás incumplimientos laborales sancionables. Sujetos responsables y tipo de formación La formación podrá impartirse por el empresario o bien por servicios externos, debiendo garantizarse en ambos casos que la formación impartida sea la adecuada, ya que, de no hacerse así, se estará vulnerando el deber de seguridad. El coste de la formación no podrá recaer nunca, ni directa ni indirectamente, sobre los trabajadores. El empresario deberá correr con los gastos que se generen, ya sean los propios de impartición como los colaterales (desplazamiento, manutención, alquiler de salas, etc.). Por lo que hace al tipo de formación, la misma deberá cumplir las siguientes exigencias: a) Ser teórica y práctica, siendo muy importante destacar que el cumplimiento de la obligación de formación no se producirá por el simple desempeño del trabajo o por la supervisión sobre la marcha de la actividad del trabajador, siendo necesario impartirle previamente la formación teórica imprescindible para garantizar que se enfrentará correctamente a los eventuales riesgos de su puesto de trabajo o función. b) Deberá ser suficiente, debiendo asegurar, por tanto, la calidad normativa y la intensidad precisa para obtener el objetivo preventivo exigido, y adecuada, lo que afecta esencialmente a los riesgos concretos que pudieran producirse. c) Habrá de centrarse básicamente en materia preventiva, lo que implica, necesariamente, que la formación procurará esencialmente evitar el riesgo, no bastando con preparar al trabajador para los supuestos de producción o actualización del mismo. d) Será exigible, por último, que la formación se centre específicamente en el puesto de trabajo o función del trabajador, debiendo adaptarse a las nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. Momento y tiempo dedicado a impartir la formación La formación deberá impartirse inicialmente, tanto en el momento de comenzar el trabajo, como en todos aquellos supuestos en los que se cambie de trabajo o función, especialmente si se trata de trabajos con riesgos. Deberá repetirse periódicamente, siempre que se produzcan cambios tecnológicos, así como en los equipos de trabajo, siendo aconsejable que se repita con la mayor asiduidad posible. El tiempo dedicado a la formación deberá impartirse, siempre que sea posible, durante el tiempo de trabajo, lo que parece totalmente razonable si se piensa que la formación a impartir deber ser práctica y teórica, siendo el puesto de trabajo el lugar natural para proporcionar ambos tipos de formación (art. 19.2 LPRL). ¿Puede impartirse la formación fuera del horario habitual del trabajador/a? ¿En caso de que se realice dentro del horario, el empresario/a puede obligar a recuperar las horas no trabajadas? Con carácter general, se impone a la empresa el deber de facilitar dicha formación durante la jornada laboral y en horario laboral. Esto es, en la medida en que se considera que es una formación imprescindible para el desempeño de la actividad laboral, quien tiene que asumir su coste temporal es la empresa y no el trabajador, de manera que aquél no podría imponer la obligación de recuperar las horas invertidas en formación, ni exigir niveles de productividad mayores, a fin de compensar la reducción de horas de trabajo “productivas”. En cualquier caso, es posible que, por problemas de disponibilidad de los formadores, por la necesidad de contar con medios materiales o instalaciones de terceros, o para garantizar la presencia de todos los trabajadores interesados en una acción formativa, dicha formación deba llevarse a cabo fuera del horario habitual de todos o algunos de los trabajadores participantes. En este caso, la empresa deberá facilitar los mecanismos de compensación de la jornada, con tiempos equivalentes de descanso retribuido. Además, se impartirá siempre que sea posible, dentro de la jornada de trabajo o, en su defecto, en otras horas, pero con el descuento en aquélla del tiempo invertido en la misma. En este sentido, el Tribunal Supremo considera que las horas de formación recibida fuera de la jornada de trabajo, sea por imposición legal o por decisión del empresario, deben ser compensadas por éste mediante el oportuno descuento en la jornada de trabajo. Recuerda el Tribunal en la STS 26 de junio de 2003 (Rec. 124/02), que elimina la obligatoriedad de asistir fuera de la jornada laboral a cursos de formación, establecida en el art. 91 del Convenio de Iberia. Es decir, el tiempo dedicado a la formación en prevención se considera como tiempo de trabajo, y, por lo tanto:  Si se produjera dentro de la jornada laboral, no debe dar lugar a que se exija al trabajador que recupere las horas. Si así se hiciera, éstas deberían considerarse horas extraordinarias.  Si se produjera fuera de la jornada laboral, el trabajador tendría derecho a que se le descuenten (por ejemplo, concediéndole un permiso para ausentarse otro día) o a que se le retribuyan como horas extraordinarias. Para que operen estas garantías debe tratarse formación específica en prevención de riesgos laborales, obligatoria para el trabajador. Podrían no entrar en juego cuando se trate de formación complementaria o de ampliación de conocimientos, de libre solicitud/aceptación por parte del empleado. Otra cuestión controvertida es si un trabajador de baja por incapacidad temporal puede asistir a un curso de prevención de riesgos laborales. En tal caso, primará el proceso curativo. Si la asistencia fuera compatible con la recuperación, podría asistir voluntariamente, pero no podría ser obligado a ello por la empresa. Formación necesaria para el desarrollo de la labor preventiva La formación ha de ser impartida por personal con conocimientos suficientes en materia de prevención, ya sea personal propio o contratado. Así, quien esté habilitado para ejercer funciones de nivel intermedio, podrá realizar actividades de formación básica y sólo en el caso en el que esté habilitado para desempeñar funciones de nivel superior, podrá llevar a cabo actividades formativas de carácter general y en materias propias de su especialización. En este sentido, es necesario que las personas integradas en los servicios de prevención o que colaboran en la actividad preventiva que éstos realizan posean una formación, especialidad y capacitación suficiente y adecuada a la actividad preventiva a desarrollar, atribuyéndose, a esas capacidades y aptitudes, niveles de función que comportan una graduación de responsabilidad en la tarea de evaluación de riegos y en el desarrollo de una actividad preventiva. A estos efectos, las funciones a realizar se clasifican en los siguientes grupos: a) Funciones de nivel básico. Integran dicho nivel las funciones establecidas en el art. 35 RSP b) Funciones de nivel intermedio. Integran dicho nivel las funciones establecidas en el art. 36 RSP c) Funciones de nivel superior, correspondientes a las especialidades y disciplinas preventivas de medicina del trabajo, seguridad en el trabajo, salud laboral (higiene industrial), y ergonomía y psicosociología aplicada. Integran dicho nivel las funciones establecidas en el art. 37 RSP.